Portal Guaraní - LA LIBERTAD DE EXPRESION DEL CIUDADANO MILITAR, LA JURISDICCION MILITAR Y LA MISION DE LAS FUERZAS ARMADAS EN LA CONSTITUCION DE 1992 (JORGE SEALL-SASIAIN)

Publicado originalmente en Revista Jurídica Paraguaya LA LEY, Asunción, 1996, Tomo XIX, pp. 703-721. Una versión ligeramente aumentada con anexo facsimilar se publicó en la Revista CRITICA, Asunción, Dic.1996, Año VII, N° 12, pp. 6-21, y es la que sigue a continuación.

3. RAZONES CLÁSICAS EN QUE SE FUNDA LA RESTRICCIÓN DE LA LIBERTAD DE EXPRESIÓN DEL MILITAR.

5. LA MISIÓN DE LAS FUERZAS ARMADAS EN LAS CONSTITUCIONES ANTERIORES Y EN LA VIGENTE.

Estas reflexiones de orden constitucional surgieron al redactar unos comentarios periodísticos [1, sobre unos "arrestos disciplinarios" muy sonados, aplicados a oficiales de las Fuerzas Armadas [2] (FF.AA.), ya bajo la vigencia de la nueva Constitución, invocándose diferentes causales, tales como: desobediencia, violación de la cadena de mando, agravios a la dignidad de la superioridad jerárquica o de la institución. Se los sancionaba por haber emitido opinión o haber dado a conocer a la opinión pública hechos de corrupción o de intromisión en política de sus superiores o camaradas.

En otras palabras, se les censuraba el haber ejercido la más fundamental de las libertades públicas: la de libre expresión, libertad anterior o superior a la existencia del gobierno mismo, si se nos permite parafrasear al "padre" de las libertades estadounidenses, Thomas Jefferson [3]

Creemos que no sólo es de interés académico sino también de utilidad práctica, replantearse el alcance de la libertad de expresión del ciudadano militar (tanto en servicio activo como en situación de retiro), a partir del rango constitucional de las nuevas normas relevantes contenidas en la Constitución de 1992, dada la modernidad conceptual de las mismas y considerando la redefinida misión de las FF.AA.

Para nuestro análisis, revisamos primero la legislación militar --desactualizada pero-- vigente en punto a las restricciones de la libertad de expresión del militar. Se ponderan sus fundamentos a la luz de nuevas normas constitucionales sobre la libertad de expresión y de institutos derivados o estrechamente relacionados con ésta expresión, inter alia, el derecho a la información, la privacidad de la persona pública y la prueba de la verdad.

Seguidamente, se analiza el alcance de "la misión de las FF.AA." y de la "jurisdicción militar" en la Constitución vigente, a partir del desarrollo de dichos conceptos en las Constituciones de 1870, 1940 y 1967.

Asimismo, la neutralidad política de los militares nos interesa en igual o mayor medida, por ello sopesamos las contundentes razones de nuestra historia política --no sólo la reciente-- que justifican la consagración expressis verbis en nuestra Constitución actual de la prohibición a los militares de afiliación partidaria y de participar en actividades políticas, así como su campo de aplicación.

Por metodología, en este trabajo nos ocupamos exclusivamente de la situación del ciudadano militar, si bien la Constitución prohibe tanto a militares como a policías en servicio activo participar en actividades políticas (Arts. 173 y 175), en consecuencia son aplicables mutatis mutandi a los policías las mismas conclusiones que se ofrecen sobre la libertad de expresión de los militares. Por otra parte, el protagonismo o injerencia política de la Policía --como factor de poder independiente de los militares-- ha sido, virtualmente, inexistente en nuestra historia.

Por último, atendiendo la teoría constitucional general así como nuestra concreta realidad, se ofrecen criterios sobre el alcance de la libertad de expresión de los militares a la luz de la Constitución vigente. Fundamentalmente, se busca precisar en qué casos y con qué justificación (objetiva o contextual a diferencia de la subjetiva o imputada) corresponde limitar la libertad de expresión del ciudadano militar.

En principio, el régimen penal y disciplinario militar tiene características especiales --severidad, celeridad, ejemplaridad, etc.-- estas se fundan en la existencia de un presupuesto objetivo (disciplina dentro de los cuarteles, esprit de corps, etc.) necesario para implementar un exigente régimen de tareas de adiestramiento u operatividad militares, en "tiempos de paz". En "tiempo de guerra", es aún más evidente la necesidad de imponer restricciones a libertades fundamentales --entre ellas, la de expresión-- de los integrantes de las fuerzas armadas por razones operacionales y funcionales.

Hecha esta apreciación general, examinemos la principales leyes que, en cuanto a la libertad de expresión, afectan al militar, tanto en actividad como en situación de retiro.

Numerosas disposiciones del Código Penal Militar riñen, manifiestamente, con la letra y el espíritu de la nueva Constitución, pero ello debe ser objeto de otros estudios. Aquí sólo nos ocuparemos de aquellas normas del régimen penal castrense que censuran o reprimen la libertad de expresión del militar por su condición de tal.

El Capítulo XIV --"De los Delitos de Injurias y Calumnias"-- del Código Penal Militar prevé como "injuria grave", Art 174: [4] (...)

b) Las palabras, dichos o acciones que envuelvan (sic) gran falta de respeto a los superiores o a sus padres y descendientes;

c) Las palabras, dichos o acciones que en concepto público se tengan por afrentosas en razón de su naturaleza, ocasión o circunstancia

El militar que injuria a otro públicamente o por escrito, sea de un modo directo, sea empleando alegorías o pinturas, o de cualquier manera, sufrirá arresto de tres meses

Cuando la injuria se infiera públicamente y de palabra se aplicará la pena de arresto de uno a tres meses. Si la injuria fuere hecha a un superior se graduará según la circunstancia y la calidad del ofensor y ofendido

Y cuando la injuria sea "leve" (categoría residual: cuando la injuria no califica "grave", Art. 175) se castiga con "pena disciplinaria" (Art. 178 del mismo código).

El Art. 299 define como: faltas contra la disciplina (en tiempo de guerra como de paz): (...) b) Las palabras de descontento pronunciadas en presencia de un superior (...) c) Las murmuraciones acerca del orden en que se hagan los ascensos, de la falta o escasez del sueldo, de exceso de fatiga, de la incomodidad de los cuarteles, de la mala calidad del rancho o del vestuario y en general cualquier queja que pueda producir descontento o debilitar la subordinación.

El Art. 300 dispone que la aplicación de las penas de disciplina ...corresponde a los Comandantes. Los Oficiales y Clases que le estén subordinados, se limitaran a ordenar el simple arresto del culpable (sic)hasta que el Comandante señale las penas correspondientes.

Lo constitucionalmente cuestionable, en nuestra opinión, consiste en que la pena "disciplinaria" aplicable a oficiales puede implicar el arresto de 30 a 90 dias, además del "efecto disuasivo" [5] sobre la libertad de expresión. In passim, es inevitable apuntar la manifiesta violación de garantías procesales de rango constitucional, inter alia: la presunción de inocencia (Art.17, inc 1.); el derecho a la defensa (Art. 16); al debido proceso (Art.17, inc.3.); un juez imparcial (Art. 16); los derechos procesales --aplicables a "cualquier otro [proceso] del cual pudiera derivarse pena o sanción"-- (Art. 17, párrafo inicial).

La frase de apertura del Art. 17 de nuestra Carta Magna extiende su espectro tuitivo más allá del procedimiento judicial-criminal estricto, al decir: En el proceso penal, o en cualquier otro del cual pudiera derivarse pena o sanción, toda persona tiene derecho a: (...) [y siguen los 17 incisos del artículo] por cuanto previene contra arbitrarias exclusiones o aplicaciones restrictivas o limitativa de las garantías procesales de la persona, verbi gratia el procedimiento administrativo, el juicio de responsabilidad política o la --cómodamente designada-- "jurisdicción disciplinaria" siempre y cuando ello entrañe la aplicación de una pena o sanción.

Pero la cuestión constitucional, que centralmente nos interesa, consiste en determinar si es justificable la supresión de la libertad de expresión del militar en razón de que supondría "gran falta de respeto" o resultaría "afrentosa" a la "dignidad institucional" o a la "imagen privada de los superiores" sin considerar que se trate de la denuncia de hechos ciertos y verdaderos de:

a) corrupción (participación de camaradas o superiores en tráficos ilícitos, sustracción o malversación de recursos) dentro de las FF.AA.;

b) la perpetración de un crimen o la violación de los derechos humanos cometida dentro del arma; o

c) la transgresión de la prohibición constitucional de participar en actividades político-partidarias cometidas por superiores u otros camaradas dentro o fuera del cuartel.

Permítasenos postergar la respuesta para el punto en que analizamos la restricción de la libertad de expresión del militar por razones de decoro, de ética y de imagen institucional, infra 3.3.

Nuestro primer reparo a esta ley consiste en que si bien distingue "técnicamente" las situaciones del militar activo de la del militar retirado, a sus efectos jurídico-prácticos las equipara virtualmente en el llamado "estado militar".

En efecto, dicho Estatuto incluye dentro del "Personal Militar de las FF.AA. de la Nación" al "Personal Militar del Cuadro de la Reserva" y el Art. 8° inc. a. num. 1) considera como parte del último al "Personal Militar en Inactividad"; éste, a su vez, se distingue en "Retiro Temporal" y "Retiro Absoluto" (Art. 12 inc b num. 1 y 2), según se tengan la edad requerida y las aptitudes (físicas, mentales o morales) para el servicio activo (Art. 138 a y b). Sin embargo, el Art. 33 declara que "tendrán Estado Militar, el Personal de las Fuerzas Armadas que integre su Cuadro Permanente y el Cuadro de Reserva" (Enfasis nuestro).

En punto a la libertad de expresión del militar activo, en el Capítulo III, "De la Etica Militar" se impone a todos "los integrantes de las Fuerzas Armadas" el precepto de "ser discreto en su conducta y en su lenguaje". (Art. 74, inc. g). En el Capítulo V, de los "Derechos de los Militares", el Art. 86 expresa textualmente:

El Título VI, Capítulo II, define el retiro como "el paso del Militar de la situación de actividad a la inactividad, sin perder su Estado Militar" (Art. 138)

Sin embargo, el criterio de distinguir el status jurídico del militar activo y del retirado, es unánime en el Derecho comparado, además esa diferenciación tenía --casi centenaria-- vigencia en nuestra propia legislación militar. Las primeras décadas de República constitucional (post-1870), sin ser precisamente un ejemplo de Estado de Derecho, sin embargo ofrecen numerosos ejemplos de militares de destacada actuación en la política pero en situación de retiro: Bernardino Caballero, Benigno Ferreira, Juan Bautista Egusquiza, Juan A. Escurra, Patricio Escobar y otros. En efecto, “la Ordenanza Militar del Ejercito de la República del Paraguay” de 1887, restringía estrictamente los derechos civiles y políticos del militar en actividad, pero le garantizaba toda libertad de accionar político al militar en situación de retiro. Incluso el Estatuto de los Oficiales de las Fuerzas Armadas de la Nación, promulgado por el Decreto-Ley N° 16.974 del año 1943, paradójicamente, en pleno ascenso del militarismo en nuestro país y en el continente-- seguía prohibiendo a los militares en actividad la afiliación a partido alguno pero dejando en plena libertad de actuación política al militar retirado. [6]

La equiparación entre militares en servicio activo y en situación de retiro contradice el diferente status cívico y jurisdiccional de uno y otro, consagrado por la moderna teoría constitucional y el Derecho Constitucional comparado. Acorde con ello, el Art. 174 de la Constitución vigente prescribe:

Los tribunales militares solo juzgarán delitos y faltas de carácter militar, calificados como tales por la ley, y cometidos por militares en servicio activo (...) Cuando se trate de una acto previsto y penado, tanto por la ley penal común como por la ley penal militar, no será considerado como delito militar, salvo que hubiese sido cometido por un militar en servicio activo y en ejercicio de funciones castrenses (...) Solo en caso de conflicto armado internacional, y en la forma dispuesta por la ley, estos tribunales [militares]podrán tener jurisdicción sobre personas civiles y militares retirados (El énfasis es nuestro).

Por tanto, fuera del caso "conflicto armado internacional" los militares retirados no pueden estar sometidos a la jurisdicción militar. En nuestra opinión, es inconstitucional que el militar en situación de retiro esté virtualmente equiparado al militar en actividad, llámese en lo "jurisdiccional" como en lo "disciplinario". En consecuencia, el militar retirado tiene la misma libertad de expresión --y, a fortiori, la de realizar actividades políticas-- que los civiles.

3. RAZONES CLÁSICAS EN QUE SE FUNDA LA RESTRICCIÓN DE LA LIBERTAD DE EXPRESIÓN DEL MILITAR

La condición de militar en actividad, por todo lo que en teoría supone, no puede justificar arbitrarias aplicaciones de la ley, que incluso vulneren el minimum de libertades y derechos fundamentales que la Constitución y los tratados internacionales de derechos humanos garantizan a toda persona -- sin distinguir entre civiles y militares-- como "ciudadano en uniforme" dentro de un Estado y éste como miembro de la comunidad internacional.

¿Puede toda expresión de un militar ser censurada in genere, sin referencia a una situación o contexto que justifique --y haga necesaria-- la restricción de la libertad de expresión?

El Derecho enseña que toda ley tiene una ratio juris (razón de ser jurídica) y que, por lo tanto, no debe aplicarse en el vacío, arbitrariamente ("sólo porque la ley lo permite"), sin ponderar la circunstancia o supuesto contemplado.

La libertad de expresión del ciudadano militar en actividad admite clásicas y bien fundadas restricciones en razón de la reserva de la información (por motivos de seguridad o de defensa), del carácter institucional "no deliberante", y del decoro, la imagen y la ética de la institución castrense. A éstas se le ha agregado una cuarta, prohibición especial de nuestra Constitución: la de realizar proselitismo partidario o actividades políticas, que analizaremos en la siguiente sección. Veamos las tres primeras

El funcionario o empleado público militar no tiene libertad de expresión absoluta; tampoco la tiene el ciudadano común, ya que siempre está expuesto a la consecuencias ulteriores. El cliché del Derecho Constitucional estadounidense se resume en que: "...la mas estricta protección de la libertad de expresión no protegería a una persona que falsamente gritara "fuego" dentro de un teatro y causara pánico" [7]. El Pacto de San José de Costa Rica, en el mismo sentido, garantiza la libertad de expresión sin censura previa "salvo las responsabilidades ulteriores" (Art. 13.2).

Hay informaciones sobre asuntos militares confidenciales, cuya divulgación sería claramente perjudicial para la defensa nacional, esto es, dentro de un contexto objetivo. No librado al inescrutable arbitrio subjetivo de un jefe o superior que invoca esa causal como pretexto para censurar cualquier forma de expresión: no es lo mismo revelar claves criptográficas, planes de ataque o posicionamiento de efectivos en estado de guerra internacional o durante un ola de actos terroristas, que una informativa charla o entrevista sobre criptografía en la pasada Guerra del Chaco.

Las democracias avanzadas, con FF. AA. permanentes, conocen esta restricción, de modo que se puede sostener que ella tiene amplia vigencia en el Derecho comparado por su fundamento material y lógico, en razón del daño evidente que puede infligir al sistema de seguridad o de defensa de un Estado.

La experiencia histórica latinoamericana y, especialmente, la nacional, aconseja delimitar el carácter de la institución militar. La consagración del carácter "no deliberante" de la misma constituye un hito del Derecho Constitucional moderno. Nuestra novel Constitución prescribe en su Art. 173, que las FF.AA. tendrán carácter "no deliberante", además de caracterizarla como institución "nacional, profesional, obediente, subordinada a los poderes del Estado y sujeta a las disposiciones de esta Constitución y de las leyes".

Dejemos de lado --por ser objeto de un debate distinto-- la cuestión de si la mera inclusión o definición constitucional tiene virtualidad jurídica bastante, es decir: de si sólo constituye una conquista simbólica cuando no va acompañada de medidas legislativas concretas, de orden penal y militar, para hacer efectiva su vigencia.

Es posible advertir la ambigüedad del término "no deliberante" porque, en puridad, toda repartición de la administración pública es "no deliberante": un ministro u otro alto funcionario administrativo no puede entrar a "deliberar" si cumple o no las instrucciones del Presidente: las acatan o renuncian. Si se alega que la caracterización de "no deliberante" alude a que los militares no le corresponde asesorar o aconsejar a los poderes públicos, ello tampoco sería rigurosamente cierto porque tanto en la cátedra o docencia militar (Colegio Militar, Colegio de Guerra, etc), como en la discusiones del Estado Mayor de cada arma y,a fortiori, en el Estado Mayor Conjunto de las FF.AA. se delibera, debate y resuelve sobre las alternativas a presentar al Poder Ejecutivo, a la sazón Comandante en Jefe, quien decide finalmente --decisión propiamente política-- en materia de defensa nacional; igualmente, los militares "deliberan" al comparecer para discutir temas de defensa nacional cuando les convocan las Comisiones de Defensa del Congreso Nacional. Asimismo, se pueden distinguir dos aspectos de la expresión "no deliberante": el institucional y el personal o individual. Es decir, si bien a la institución militar y a una parte de la misma les está prohibido deliberar, al ciudadano militar, en tanto acepte las consecuencias de su decisión personal, le está permitido "examinar una orden" o sea, "deliberar" sobre el cumplimiento de la misma, si ella importa una violación a la Constitución, a los derechos humanos o incluso al propio fuero militar. Tanto es así que, incluso, al soldado raso está facultado a resistir una orden que suponga perpetrar actos atroces (la condición quod atrocitatis facinorus), como se comprobó, mutatis mutandi, en Nürnberg al enervarse la defensa de los criminales de guerra nazis ("cumplimiento de ordenes"), y en Buenos Aires la defensa de los militares de mando inferior al de la Junta Militar argentina ("la obediencia debida"). Ningún soldado --ni siquiera en estado de guerra declarado por el Congreso-- puede reputar legal o legítima una orden de exterminio en masa prisioneros civiles o militares, o de secuestrar personas (incluyendo ancianos y niños) o de vejar, violar, torturar y ejecutar sumariamente a prisioneros, incluyendo los denunciados --y ahora confesados-- "vuelos" [8] para arrojar al mar desde aviones a prisioneros drogados. Actos espantosos como los señalados están y estuvieron prohibidos por el Derecho de Guerra o Derecho Humanitario (Jus in bello) y especialmente, por las Convenciones de Ginebra de 1949 (Artículo Tercero Común). En aras de la subordinación, ejecutividad o eficiencia, el soldado no puede convertirse en un autómata privado de toda facultad de discernimiento o sentimiento moral y, sobre todo, liberado de las consecuencias de sus actos a terceros. Es inconcebible que la Constitución ni proyecto alguno de sociedad democrática, permita la total deshumanización del "ciudadano en uniforme".

Sin embargo, el Derecho Constitucional Comparado coinciden unánimemente en que "no deliberante" es un tecnicismo que alude a la prescindencia de los militares de la política en su doble dimensión: parlamentaria o propiamente deliberante, como ejecutiva o de gobierno, en sentido estricto. El carácter de "no deliberante" de las FF. AA. alude a que su misión funcional es ejecutiva. No les está permitido discutir --o "deliberar"-- sobre la justicia, conveniencia u oportunidad de una orden, de un operativo, de un programa de acción que les encomienda su Comandante en Jefe, en ejercicio de su facultad constitucional. "No deliberante" significa también prescindencia de toda participación en --lo que Maurice Duverger llama-- el "proceso político" [9] ; es decir, a las FF.AA., como institución, así como a cualquiera de sus integrantes --oficiales o soldados--, les está vedado debatir, juzgar, "deliberar" sobre asuntos políticos. Esta limitación se refuerza con el concepto de "obediente y subordinada a los poderes del Estado" [10] y sobre todo, con la prohibición de "afiliación y de realización de actividad política" [11], aspecto sobre el que volveremos más adelante.

Al examinar las normas del Código Penal Militar --ut supra 2.1,in fine--, nos planteamos la cuestión de su posible colisión con las nuevas disposiciones constitucionales sobre la libertad de expresión y de ambas con el derecho a la propia imagen y a la intimidad de la persona, que ahora también tienen rango constitucional.

En primer lugar, cabe someter la cuestión al contrapeso de intereses o "test del interés prevalente" [12]. Esto es, si se trata de un denuncia fundada por parte de un ciudadano militar en que los hechos alegados son ciertos, pero, al mismo tiempo, son considerados "afrentosos" por los superiores aludidos o por la institución castrense, ¿cuál interés jurídico debe prevalecer: el de la ética y disciplina militar o el de proteger el derecho de "toda persona" [a la sazón funcionario militar] "a difundir información utilizando cualquier instrumento lícito y apto para ese fin"? (libertad de expresión, sin censura alguna, Art. 26 de la Constitución).

Está en juego además el nuevo derecho --desprendimiento de la esencial libertad de expresión-- el derecho colectivo de la sociedad --ciudadanos y autoridades-- de conocer un asunto de interés público o que importa a la salud de la República (el derecho a informarse del Art. 28 de la Constitución).

Si no fuese una falsa imputación, ¿por qué debería reprimirse o censurarse la libertad de expresión del militar y, de paso, cercenarse el derecho social a la información--, cuando la gravedad de los hechos denunciados y el interés público para la salud de la República son manifiestos, y los más calificados o --únicos-- testigos sólo podrían ser otros militares?

Aparte de la conclusión que la pregunta retórica sugiere, la Constitución, a nuestro juicio, aporta la clave para resolver el aparente conflicto entre la libertad de expresión, por un lado, y el derecho a la intimidad y la prueba de la verdad, por otro.

Los Arts. 23 y 33 de la Constitución marcan la pauta para resolver dicho conflicto de intereses. En efecto, si bien el Art. 23 consagra “el derecho a la intimidad personal y familiar”, así como los“de la dignidad y de la imagen privada de las personas”, pero la misma norma señala el límite de lo privado: “en tanto [la conducta de las personas] no afecte al orden público establecido en la ley o a los derechos de los terceros” (énfasis nuestro), tal como la comisión de un delito o la perpetración de otro acto ilícito. Asimismo, el Art. 33 descarta la prueba de verdad y notoriedad de publicaciones que afecten al honor, a la reputación o a la dignidad de las personas, sin embargo las admite cuando se trata de censuras a la conducta pública de los funcionarios del Estado y en los demás casos establecidos por la ley" (énfasis nuestro). A título ejemplificativo, señalemos que sería difícil que algún Tribunal sostuviera que, la prensa escrita, oral o televisada violó el derecho a la intimidad, la dignidad o la imagen privada o familiar del capomafioso Al Capone, del narcotraficante Pablo Escobar Gaviria, de dictadores como Anastacio Somoza, Manuel Noriega o Alfredo Stroessner o, incluso, de ex-presidentes como Richard Nixon o Fernando Collor de Mello, acusados de graves crímenes, corrupción escandalosa, tráfico de influencias, obstrucción a la justicia o mal desempeño del cargo.

Esto es, cuando los hechos en cuestión se refieran a la conducta pública de un funcionario del Estado, así como cuando afecten el orden público o el derecho de terceros la libertad de expresión lejos de ceder, debe prevalecer y ser protegida constitucionalmente.

Con respecto a esta conducta debe distinguirse cuidadosamente --aunque parcialmente se superponga-- de la mera "afrenta", "gran falta de respeto", "injuria", "violación de la dignidad, imagen o conducta privada de las personas". En nuestra opinión, la "conducta privada del funcionario público" es una categoría residual harto reducida que debe ser diferenciada de la denominada "conducta oficial" cuya denotación conceptual es mucho mayor. Por eso sugerimos la expresión "conducta censurable del funcionario o de la persona pública", para connotar el ámbito de las actividades de un funcionario o persona pública que pueden ser examinadas por las autoridades y la sociedad en general.

Tradicionalmente, se entendía que el carácter "no deliberante" de las FF.AA. abarcaba la prohibición de este título. No obstante, nuestra experiencia histórica debió ser determinante en la mens legistoris de los constituyentes cuando consagraron esta prohibición, en forma expresa y distinta, de realizar actividades políticas o de afiliación partidaria. No conocemos de ninguna otra Constitución, por lo menos de las clásicas del Derecho Constitucional Comparado, que contenga similar prohibición expressis verbis.

Hagamos un poco de historia sobre el tema, a riesgo de incurrir en una pequeña digresión. Se puede hablar de un --relativamente corto-- período de subordinación de los militares a las autoridades civiles legítimamente constituidas que se inicia desde 1912, aproximadamente, y termina en 1936 [13], exceptuando el grave quiebre institucional que supuso la Revolución de 1922, en la que, sin embargo, triunfó el sector militar institucionalista sobre los rebeldes.

Desde 1936, en el plano real o sociológico, se hace evidente la intervención directa o la influencia --indirecta pero decisiva-- de los militares en la política nacional, en forma permanente y sistemática, no aislada. Situación que de hecho [14] se mantiene, en diferente medida, hasta nuestros días, por encima de las definiciones de la misión de las FF.AA. en las Constituciones de 1940, 1967 y de 1992, según veremos mas adelante (infra 5.2 al 5.4) y de la prohibición que nos ocupa (Art. 173 de la Constitución de 1992), y de su reglamentación legal, ley N° 514/94, que prevé sanciones penales a los militares en servicio activo por participar en actividades políticas.

Habíamos visto que tanto la Ordenanza Militar de 1887, la Ley Orgánica Militar de 1915 y el Estatuto de los Oficiales de las FF.,AA. de 1943, si bien restringían estrictamente los derechos civiles y políticos del militar en actividad, le garantizaba toda libertad de accionar político al militar en situación de retiro.

Independientemente de la inobservancia en la práctica de dicha prohibición, vale la pena remarcar que --formalmente-- hasta el propio General Higinio Morínigo, aún después del triunfo del Partido Colorado en la Revolución del 47, se negó a "afiliarse" invocando su condición de militar de carrera, en servicio activo [15]. Posteriormente por Ley N° 10 del 22 de julo de 1948 se mofdificó, parcialmente, el Art. 107 del Decreto-Ley 16.974 de 1943, sólo en el sentido de que si bien mantenía la prohibición de afiliación para los militares activos “...[P]odrán hacerlo, en cambio, los Oficiales que no están en actividad sea por hallarse en situación de retiro o por haberles sido concedida la simple baja, en razón de no llenar los requisitos para la obtención del retiro”.

El primer paso de involución --esta vez hasta en el plano jurídico formal-- se verifica en 1949, con la Circular N° 20 del 13 de setiembre de 1949, emitida por el Gral. Emilio Díaz de Vivar quien, en su calidad de Comandante en Jefe de las FF.AA ordenó (...)

“[2]. Que los Oficiales propuestos para su movilización deberán acompañar a sus respectivas solicitudes sus antecedentes militares y políticos de antes, durante y después de la contienda armada de 1947.

3. Que los propuestos a ser movilizados deberán presentar un testimonio de lealtada la Asociación Nacional Republicana (sic)[Partido Colorado], expedido por la Junta de Gobierno de la misma, sin cuyo requisito no será atendida ninguna propuesta.” [Énfasis agregado] Este es un documento inédito, cuya copia facsimilar se incluye en el anexo.

Posteriormente, la involución se legalizó con la sanción por el Presidente Federico Chaves del Decreto-Ley N° 21 del 5 de marzo de 1953 (a un año y dos meses de su derrocamiento por el Gral. Alfredo Stroessner) que dispone:

“Art.1°: Derogase en todas sus partes el Art. 107 y sus modificaciones por Ley N° 10 del 22 de julio de 1948 del Decreto-Ley N° 16.974 de fecha 15 de febrero de 1943.

Vale la pena, transcribir el “considerando” de dicho Decreto-Ley N° 21 de 1953:

“Que la disposición mencionada [Art. 107]priva de la libre determinación del ejercicio de un derecho admitido en un país de organización democrática.

Que, es necesario ponerse(sic) a los Oficiales del Cuadro Permanente y de la Reserva en un plano de igualdad de los ciudadanos civiles para el ejercicio de sus derechos cívicos de acuerdo a las leyes pertinentes”

¿Qué significó esta derogación total del Art. 107 y sus modificaciones del Estatuto de Oficiales? ¡La más completa libertad de militares para afiliarse a cualquier organización o partido político!

Al lector extranjero de nuestra historia política, habría uqe aclararle que ello significó la “legalización” de la afiliación al partido oficialista,, la Asociación Nacional Republicana, Partido Colorado

Esta medida fue ratificada por el General --en actividad-- Presidente Alfredo Stroessner, en la Circular N° 24 del 22 de julio de 1955, la que transcripta en su parte relevante expresa:

VISTO: La Nota (sic)de la Honorable (sic)Junta de Gobierno de la Asociación Nacional Republicana (Partido Colorado), en la que informa que ha resuelto mantener el Censo Partidario en la Jurisdicción de la Capital, el 24 de Julio próximo y siendo necesario que dicho trabajo se extienda a la Fuerzas Armadas, este Comando dispone:

1°) Los SS. CC. UU. DD. SS. y JJ. RR. MM., de la jurisdicción de la Capital, permanecerán con el personal dentro de sus respectivas Unidades, hasta el medio día 1200 horas, del 24 de julio próximo, a fin de ser censados los Señors Jefes y Oficiales, Auxiliares de Armas, Buques y Servicios, Sub-Oficiales y Sargentos (...) [Énfasis nuestro]. La copia facsimilar de esta Circular también se incluye en el anexo.

Esta aberrante medida de afiliación forzosa de militares activos al Partido Colorado [16], estaba en total consonancia con la totalitarizante política de afiliación forzosa al virtual "partido único", la Asociación Nacional Republicana (Partido Colorado), de todos los funcionarios públicos propugnada vigorosamente durante décadas por el establishment stronista, entre cuyos representantes más conspicuos estaba el Arq. Tomás Romero Pereira.

Con ese contexto histórico, retomemos el análisis de la prohibición constitucional que nos ocupa.

Corresponde deslindar con precisión qué esfera de la libertad de expresión del militar se ve restringida por la prohibición de afiliación política y de realización de actividades políticas. El Art. 173 de la Constitución, in fine, textualmente dispone:

(...) no podrán afiliarse a partido o movimiento alguno, ni realizar ningún tipo de actividad política"(Énfasis nuestro).

En primer lugar, convengamos que lo prohibido es una conducta, no una creencia o ideología, a pesar que las "ideas" se pueden "expresar o comunicar" no sólo con palabras, sino también con "conductas" [17]. La libertad ideológica, también llamada "de conciencia o de pensamiento" es no sólo inviolable (Art. 24 de la Constitución), sino irreprensible de hecho; de ahí la agudeza del aforismo Praetor, de internis, non judicat [18], salvo que se materialice la profecía de una terrorífica Policía del Pensamiento (Thought Police), que George Orwell magistralmente retrató en su libro "1984".

Por otra parte, no compartimos el criterio de una interpretación extensiva, que abarque toda conducta que lato sensu supondría una toma de posición u opinión política, entendida ésta como el conjunto de acciones u omisiones, por intrascendentes que fueran, a las que se le puede atribuir una significación "política", es decir, referidas al bien común de la sociedad, al mejoramiento de la convivencia o al progreso social. Lo decisivo de la prohibición al militar en actividad es, en nuestra opinión, toda acción dirigida a la toma o alteración del poder político en la sociedad, lo que en doctrina conocemos como la fase agonal [19, de la política, aunque sea por medios democráticos, esto es, mera militancia o proselitismo político.

En consecuencia, a nuestro juicio, la prohibición analizada debe ser interpretada estrictamente en el sentido de que afecta o restringe la libertad de expresión partidaria y política del militar en dos tipos de conductas:

a) las que exteriorizan o hacen pública una afinidad o simpatía por un partido o movimiento político, ya sea por admisión (verbal, escrita, simbólica) o de hecho, tal como registrarse como miembro de algún partido o movimiento político o al votar en las internas de algún partido o movimiento [20]) y;

b) las que representan participación directa, intervención o influencia en política (o sea sobre las autoridades e integrantes de cualquiera de los tres poderes del Estado), así como de proselitismo político sobre el resto de sus camaradas o de la sociedad, a través de actos, reuniones, manifestaciones, mitines, etc. lo cual abarca desde el proselitismo público o privado por una candidatura electoral hasta el expresar públicamente su apoyo o rechazo de todo o parte del ideario-programa de un partido o movimiento político, sea en forma institucional como individual, en forma sistemática o como acto aislado.

En nuestra opinión, es evidente que el fin de esta prohibición constitucional consiste en evitar que el militar influencie, de alguna forma, no sólo a las autoridades legítimamente constituidas sino al resto del electorado y especialmente a sus camaradas, en su adhesión, simpatía y accionar político.

En las democracias avanzadas, la prohibición --legal o reglamentaria, no constitucional-- para los militares, se circunscribe a que no realicen los actos mencionados, vistiendo el uniforme; en tenida civil y fuera de sus cuarteles, están equiparados a los civiles.

Nuestra inexistente o débil "cultura democrática", se traduce en la ausencia de una sociedad civil vigorosa y en el riesgo probable de "reincidencia de influencia militar" en la ecuación del poder político. La "influencia militar" en la sociedad de tipo tradicional y predominantemente rural, como la paraguaya, transciende lo político. En muchos sectores de la población se manifiesta más como temor reverencial que en respeto institucional al "funcionario" militar, a quien, jamás se lo percibe como un funcionario más, que sólo tiene autoritas en el ámbito preciso de su competencia [21]. La mayoría de la población paraguaya es de origen rural o campesina y, aunque buena parte de ella haya migrado hace décadas a Asunción, su conurbano o a capitales del interior, ello no implica --necesariamente-- que su pautas de comportamiento cívico y mentalidad hayan cambiado en forma automática a su relocamiento citadino o con el mismo tempo.

Con el precedente de dictaduras militares en nuestra historia, la pervivencia del factor militar en nuestra política [22], y en el contexto de una sociedad, aún predominantemente, tradicional y rural, con sólo aislados enclaves modernizantes, creemos idónea y justificada la prohibición constitucional de militancia partidaria y de realización de actividades políticas para los militares activos, sea vistiendo uniforme o no, en mitines públicos como en reuniones o ámbitos privados.

Una crítica no desatendible, sin embargo, sostiene que es inocua toda mera prohibición constitucional, si la misma no contempla una sanción también expresa. La crítica es válida, parcialmente. Si bien antes de la sanción de la Ley 514/94 que tipificó como delito y estableció la sanción para los militares en servicio que se afilian o que realizan actividades políticas, no era posible aplicar pena alguna [23], ello no implica, a nuestro juicio, que la prohibición constitucional no puede tener virtualidad jurídica alguna. Antes que nada es un acto --expresamente-- inconstitucional. Por ende, perfectamente, podría ser, inter alia, fundamento o criterio para el ascenso de grado, relevo de cargo o comando, pase a retiro, etc. de oficiales de las FF.AA, independientemente de todas las otras aplicaciones de la Constitución que los poderes del Estado están obligados a hacer, especialmente el Poder Judicial, expresamente encargado de su interpretación y cumplimiento. [24]

5. LA MISIÓN DE LAS FUERZAS ARMADAS EN LAS CONSTITUCIONES ANTERIORES Y EN LA VIGENTE.

Si bien el tema de la misión de la FF. AA. debería ser objeto de un estudio aparte, analizamos la evolución de este concepto en las Constituciones de la República, por tener una relación --aunque-- tangencial al tema central de este trabajo, en tanto en cuanto, incide en la definición de la condición del militar.

Esta Constitución, fiel a su congéneres del estado "democrático-liberal" [25] clásico, moldeada en las "Bases" del pionero del constitucionalismo latinoamericano, el tucumano Juan Bautista Alberdi, es una adaptación a nuestro sistema unitario de la Constitución de la República Argentina de 1853/60 y esta a su vez inspirada en la Constitución de los Estados Unidos de América, modelo clásico del tipo racional-normativo [26], en el que se sólo se declaran los derechos fundamentales y se dan los grandes lineamientos orgánico-funcionales, por lo tanto, no se hace mención sobre la naturaleza ni la misión de las Fuerzas Armadas.

La única referencia, muy tangencial y general, al tema en la Constitución del 1870, se encuentra --quizá-- en los Art. 29 y 30. El primero dispone:

Todo ciudadano paraguayo está obligado a armarse en defensa de la Patria y de esta Constitución, conforme a las leyes que al efecto dicte el Congreso y a los decretos del Poder Ejecutivo. Los ciudadanos naturalizados están igualmente obligados a prestar este servicio después de tres años de su naturalización(El énfasis es nuestro)

En una primera lectura, parecería que establece una "obligación ciudadana general" de defender la soberanía e integridad territorial, similar al sistema aún vigente en la confederación helvética [27]. No obstante, prevé la prestación obligatoria de un servicio que, si bien no especifica al remitir al legislador su regulación, parecería referirse al servicio militar.

“El pueblo no delibera ni gobierna sino por medio de sus representantes y autoridades creadas por esta Constitución. Toda fuerza armada o reunión de personas que se atribuya los derechos del pueblo y peticione a nombre de éste, comete delito de sedición.”.(Las negritas son nuestras)

Aquí se encuentra, quizá, el "germen" del concepto de institución “no deliberante, subordinada y obediente” con que se caracteriza a las FF.AA. en la Constitución actual. Refuerza la idea subyacente de sujeción de los militares a las legítimas autoridades de la sociedad civil, la prevención de que cualquier grupo armado, o reunión de personas, aunque aquellos que tengan legítimamente el monopolio de la fuerza o coerción estatal, como es el caso de las fuerzas armadas, cometen el delito de sedición, ya que se da una desviación o perversión de la "fuerza armada" de su función natural hacia el ejercicio del gobierno, por más que se invoque la representación del pueblo. Este artículo debe leerse en concordancia con el Art. 13 (última frase) de dicha Constitución:

Toda dictadura es nula e inadmisible en la República del Paraguay y los que la formulen, consientan o firmen, se sujetarán a la responsabilidad y pena de los infames traidores a la Patria.

La llamada "Carta Política" de 1940, por primera vez, consagra expresamente la misión de las FF.AA., y lo hace en la forma más amplia qeu Consitución alguna lo haya hecho, quizá como reflejo jurídico-constitucional de la irrupción fáctica de las mismas --desde 1936 -- ya como conductores, árbitros o "interventores" de nuestra política.

En puridad, trasuntaba la tendencia o zeitgeist (espíritu de los tiempos) no sólo en este país y el continente, sino también en la "occidental y cristiana" Europa, concomitante con la alegada "crisis" del estado "democrático-liberal" y la clara opción o seducción por los modelos intervencionistas, cuando no por declarados totalitarismos sea de derecha o de izquierda.

“La custodia y defensa de orden y de la soberanía, de la integridad territorial y del honor de la República así como la defensa de esta Constitución, quedan confiadas a las Fuerzas Armadas de la Nación. El Presidente de la República es Comandante en Jefe de ellas, pero podrá delegar en un oficial general el mando efectivo de las tropas. Las Fuerzas Armadas de la Nación estarán organizadas con carácter permanente”. (Enfasis nuestro)

Como se verá, esta es la Constitución en que mayor amplitud conceptual tiene la llamada "misión" de las fuerzas armadas. ¿Qué no se podría justificar con categorías tan ambiguas como "la custodia y defensa del orden"? ¿Es el "orden" interno y el internacional? ¿Qué es el "honor" de la República? ¿Quién y cómo decide cuando la "Constitución necesita ser defendida" o que se ha agraviado el "honor de la República"?

“La custodia y defensa de la soberanía y la integridad territorial de la República quedan confiadas a las Fuerzas Armadas de la Nación. Para el mejor cumplimiento de su cometido, serán organizadas con carácter permanente”.

Aunque resulte paradójico, conforme a dicho texto, formalmente, la Constitución sancionada durante --y a la hechura del-- "Presidente-General" Alfredo Stroessner redujo la misión, ex lege, de las fuerzas armadas en el texto constitucional, en comparación con la Constitución de 1940. Se excluyeron: la custodia y defensa del "orden", el "honor de la República" y de "la Constitución".

Sin embargo, vagos conceptos, como los señalados, son los que sirvieron para justificar peligrosas "funciones", mejor dicho, "desviaciones" de las fuerzas armadas, no sólo como actores políticos o auto-ungidos "árbitros de la democracia", sino hasta para argumentar la "eliminación del enemigo interno o estratégico dentro del territorio nacional" [concepto clave de la no muy lejana "Guerra Fría"], aunque aquellos "enemigos" fueran actores sociales internos (organizaciones campesinas, obreras, estudiantiles, partidos de izquierda, incluso grupos subversivos) propugnada por la nefanda "Doctrina de Seguridad Nacional" que, si bien fue impulsada desde los EE.UU. y para servir a sus intereses "estratégicos" en su "guerra de no ceder posiciones al bloque soviético", entrenado y apertrechando a los ejércitos de América Latina, la mayoría de los muertos resultaron de las indefensas atrapadas en el "fuego cruzado" de las guerras "de baja intensidad" de represión a grupos guerrilleros. De “baja intensidad” para Washington y Moscú pero de "alta mortalidad" para la mayoritarias clases populares de América Latina [28], y que fue convenientemente utilizada, pro domo sua, por los ejércitos --y sus corruptas oligarquías-- de la región entre 1970 y 1990, entre ellos, por el Ejército de Stroessner [29], dictador a quien dicha doctrina "le vino como anillo al dedo" para proseguir su política de represión brutal y sistemática de toda oposición real o potencial a su autocracia y que, en puridad, fue muy anterior a la concepción de la "Doctrina de Seguridad Nacional" concebida e impulsada por los EE.UU. y a su efectiva implementación por los ejércitos de América Latina.

En resumen, no obstante la reducción conceptual de la misión de la FF.AA. en la Constitución de 1967, en el plano fáctico e histórico, fue durante la dictadura de Stroessner que el protagonismo militar en lo político, económico y social se consolidó y alcanzó su punto más alto.

La nueva Constitución en su Art. 173 ("De las Fuerzas Armadas") reduce aún mas --ex lege-- la misión de las fuerzas armadas al confinarla a dos tareas: "de custodiar la integridad territorial" (misión clásica de la institución militar) y la "de defender a las autoridades legítimamente constituidas". Esta última es una brillante innovación, ya que tiene un claro sentido de defensa de la legalidad democrática, esto es, les obliga no sólo a defender el sistema democrático sino les inhibe e impide constitucionalmente, a atentar contra la autoridades de los poderes del Estado.

Lo importante es resaltar que se desde la Constitución de 1967 y más aún con la Constitución de 1992 se ha limitado constitucionalmente la misión de las fuerzas armadas. Conviene subrayar esto, en vistas al repetido discurso de militares y de algunos políticos, así como a algunos proyectos de "ley orgánica de las FF.AA". o de "ley de defensa nacional" en que se da por descontado que es función de las FF.AA. su contribución en el desarrollo económico y social, así como en el mantenimiento de la seguridad interna y, para justificar evocan casos especiales que se alega rebasan la capacidad operativa de la Policía Nacional: tráficos ilícitos sea de drogas, autovehículos, rollos de madera o ganado, el crimen o mafia organizada, la subversión, el terrorismo, etc.

Por justificables o razonables que sean los motivos (operaciones o logísticos), nuestra opinión es que asignarle funciones de seguridad interna a las FF.AA. sería inconstitucional, ya que se arrogaría la función constitucional específica de la Policía Nacional: esto es, preservar el orden público legalmente establecido, así como los derechos y la seguridad de las personas y entidades y sus bienes; ocuparse de la prevención de los delitos; ejecutar los mandatos de la autoridad competente y, bajo dirección judicial, investigar los delitos... (Art. 175 de la Constitución)

Se suele argumentar que la Policía no es competente y que aunque lo fuera, no está equipada técnicamente ni logísticamente para enfrentar el flagelo de la subversión o del terrorismo. Rechazamos el argumento (aún como ultima ratio) de emplear las Fuerzas Armadas de la Nación para combatir en conflictos armados internos, esto es, hacer guerra a sus propios conciudadanos, en su gran mayoría de la clase campesina, sectores populares o marginales, liderados por una pequeña elite de clase media. Las consecuencias probadamente funestas, no sólo en materia de observancia de los Derechos Humanos, sino para la Democracia y el mantenimiento del Estado de Derecho, desaconsejan esta alternativa.

Reconocemos la complejidad del problema, así como las dispares experiencias históricas, Argentina, El Salvador, Guatemala y por otro lado Perú, con la virtual “derrota” del flagelo terrorista (“Sendero Luminoso”) por parte del autoritario Pdte. Fujimori.

Al caso peruano, oponemos el éxito en Italia contra las Brigatte Rosse, en Alemania contra la Fracción del Ejército Rojo (RAF), y en España contra ETA, en que sin mengua alguna a su Estado de Derecho y a la vigencia de todas sus instituciones democráticas, se recurrió en forma sistemática y eficiente al uso de los servicios de inteligencia y se le reforzó el equipamiento logístico a la Policía (Carabineri, Polizei y su BKA [30], y Guardia Civil, respectivamente). No fue necesario que el “Ejército salga a las calles”. Se pudo enfrentar y “vencer” a la subversión y al terrorismo sin “militarizar” su enfrentamiento.

Se debe ponderar que las Fuerza Armadas, como se dice, son los profesionales de la guerra, esto es, están enfrentados para destruir el objetivo, para eliminar al enemigo, para matar, etc. Permítasenos la metáfora ¡es difícil que no ocurran “numerosos accidentes fatales” si para arrear gallinas uno se vale de una jauría de perros de pelea, entrenados para atacar y matar incluso a seres humanos!

6.1 Compartimos la válidas razones clásicas para la existencia de una legislación militar con disposiciones que limitan la libertad de expresión del "ciudadano en uniforme". De hecho, no sólo la ley sino la propia Constitución, limitan el pleno ejercicio de la libertad de expresión del ciudadano militar.

6.2 Pero es importante resaltar que estas situaciones o condiciones objetivas tienen que darse ex necessitatis para la legítima y fundada aplicación del una limitación o restricción a la libertad de expresión del funcionario castrense, en situación de actividad. No basta que sea útil, conveniente o deseable. De lo contrario, se está imponiendo --lisa y llanamente-- la censura a la libertad de expresión con el pretexto de que "el militar está bajo jurisdicción militar" o el ciego positivismo de que "la ley o el reglamento prevé o permite la aplicación de la sanción", haciendo caso omiso a lo expresado (o denunciado) y a sus fundamentos. Por sobre todo, se debe ponderar que ningún código, estatuto, reglamento u orden general puede alterar ninguna disposición de la Constitución ni el espíritu que la misma impone, por el principio de supremacía constitucional, (Art. 137 de la Constitución).

6.3 Por el misma razón y a tenor del Art. 174 (De los Tribunales Militares) de la Constitución, se debe subrayar que es constitucionalmente insostenible la tesis que mantiene bajo "disciplina militar" al militar retirado. El militar retirado tiene la misma libertad de expresión que los civiles y para él --obviamente-- no rige la prohibición de afiliación partidaria o de realizar actividades políticas.

6.4 Un aspecto fundamental de la libertad de expresión, o su consecuencia, es el derecho a la información mediante el cual la ciudadanía o el pueblo en general puede y debe informarse sobre la gestión y administración de la res-publicae, de la cual las FF.AA. forman parte, como cualquier otra repartición pública del Estado.

6.5 El discurso u opinión del "ciudadano en uniforme" o militar que suponga una voz de alarma o denuncia respecto de una grave irregularidad, un delito, una violación de derechos humanos o de actos de corrupción, lejos de ser reprimido, debe ser permitido, protegido y amparado por la Constitución --cumpliendo a cabalidad la función de derecho fundamental del individuo en un Estado de Derecho-- y no ser censurado o suprimido bajo el discrecional, indeterminado y prejuicioso único pretexto de que proviene de un "militar". Como todo ciudadano que ejercita un derecho --in casu, la libertad de expresión, y siempre que acepte la responsabilidad de sus actos-- aquel sólo debe estar sometido a las consecuencias ulteriores ya sean de orden penal militar o común (privación de libertad, destitución, multa, etc.) y/o de orden civil (indemnización de daños y perjuicios) en el caso de que sus expresiones resultaran falsas o infundadas y causaran daño o perjuicio, sea este material o moral.

6.6 Muy diferente es el caso de la prohibición constitucional de afiliación a partidos o movimientos políticos y de realización de actividades políticas, ora como proselitismo en favor propio o ajeno o de una plataforma electoral, ora como mero apoyo moral con su participación o simple presencia en actos de naturaleza política. Tomando en consideración nuestra historia de intromisión de los militares en política así como de su partidización, en el contexto de una sociedad, predominantemente, tradicional creemos idónea y justificada la prohibición constitucional de militancia partidaria y de realización de actividades políticas para los militares activos, sea vistiendo uniforme o no, en mitines públicos como en reuniones o ámbitos privados.

6.7 En punto a la libertad de prensa y la misión de las FF.AA., nada de lo que connotan las frases "custodia de la integridad territorial" y "defender a las autoridades legítimamente constituidas" (Art. 173 de la Constitución) faculta a privar irrestricta, ilimitada e indiscrimidamente la libertad de expresión de los ciudadanos --funcionarios públicos-- militares, por su mera condición de tales.

6.8 En conclusión, está en juego un derecho fundamental: la libertad de expresión de ciudadanos, a la sazón, funcionarios públicos, militares activos. Se debe recordar que toda represión de la libertad individual de expresión desata un proceso disuasivo o intimidatorio en los demás integrantes del grupo en cuestión e incluso en la sociedad en general. En materia constitucional, se debe estar celosamente en guardia contra este efecto disuasivo o "congelante" [31]en la opinión pública, para el libre, robusto e irrestricto debate de las ideas dentro de una sociedad democrática, tal como enseña el bicentenario constitucionalismo estadounidense.

[1] Cf. nuestras columnas: ¿Sanción disciplinaria o un recordatorio más del "poder político" de los militares?; Prisión disfrazada de arresto disciplinario en el semanario "TIEMPO 14", 23 Nov. 1994, p. 34; Dos puntos sobre la "ies" de la cuestión militar heredada ib., 7 y 15 Dic. 1994, pp. 11 y 17.

[2] Nos referimos a los arrestos disciplinarios aplicados a los generales Pedro Concepción Ocampos, Evelio Benítez y al Gral. (SR) Eumelio Bernal en noviembre de 1994 por haber opinado respecto de situaciones que les tocaron vivir como militares. También fue objeto de sanción disciplinaria en 1992 el Cnel. Catalino Gonzalez Rojas, quien posteriormente pasó a retiro --más que probablemente-- a causa de su denuncia del tráfico de vehículos robados --a través del Chaco-- en el que estaban implicados sus superiores militares y de haber cometido "desacato" a la orden de llamarse a silencio. Mas recientemente, el Cptán. Galeano, de la Fuerza Aérea, fue sancionado disciplinariamente por haber denunciado casos de corrupción en dicha arma.

[3] “Si me dieran a escoger entre tener un gobierno sin periódicos, o periódicos sin gobierno, no hesitaría un momento en preferir lo último” (Were it left to me to decide whether we should have a government without newspapers, or newspapers without a government, I should not hesitate a moment to prefer the latter, Thomas Jefferson, Writings, VI).

[4] Al transcribir las disposiciones, resaltaremos en "negritas" los términos o frases relevantes.

[5] "The deterrent effect on free speech" (El efecto disuasivo sobre la libertad de expresión)

[6] Art. 107 “Está prohibido a los Oficiales del Cuadro Permanente, so pena de pérdida del Estado Militar, afiliarse o formar parte de cualquier partido político; la misma disposición rige para los Oficiales de Reserva, hasta que haya transcurrido el plazo fijado en el Art. 47.” [cuatro años]

[7] "The most stringent protection of free speech would not protect a man in falsely shouting fire in a theatre and causing a panic." Orbiter dictumen el voto disidente del célebre Ministro de la Corte Suprema de Justicia, Oliver Wendell Holmes, en el caso Schenck vs. United States 249 U.S. 47, 39 S.Ct. 247, 63 L.Ed. 470 (1919).

[8] Cf. El libro El Vuelo de Horacio Verbitsky (Buenos Aires: Planeta Ed., 1995) que relata los siniestros operativos de eliminación masiva y sistemática de prisioneros durante la "Guerra Sucia" argentina (1976-1983), en base a la confesión del ex-Cptán de Marina Adolfo Scilingo. Ello motivó la primera admisión oficial de responsabilidad criminal por parte de las FF.AA. argentinas por parte del Comandante de ese Ejército, Gral. Balza, quien, en una actitud que lo honra, entre otras cosas sentenció: ...delinque quien ordena y delinque quien comete estos actos. Poco después, el ex-Sargento Victor Ibañez también confesó su participación en similar operativo de lesa humanidad.

[9] Maurice Duverger, Instituciones Políticas y Derecho Constitucional (Barcelona: Ed Ariel, 1988).

[10] Art. 173 de la Constitución.

[11] Ibid.

[12] Nos referimos a la doctrina del "balancing test" o del "prevailing interest test" de la Corte Suprema de Justica de los Estados Unidos de América.

[13] Existe consenso sobre el año 1936, como hito que marca el fin del período de la subordinación de los militares a las autoridades civiles, no así para su inicio. Situamos el año 1912 como inicio aproximado de dicho período, por coincidir con la estabilidad que trajo la presidencia constitucional de Don Eduardo Schaerer (1912-1916) el año 1915 fue señero para la organización militar (...) se creó la Ley Orgánica Militar (...) y se fundó la Escuela Militar por Ley N 139 del 20 de julio de 1915 [Gustavo Riart, El Partido Liberal y el Ejército Cuadernos Históricos N 16 (Asunción: El Gráfico Ed., 1990) p.33.

[14] De ahí la constante alusión en los análisis de nuestros politólogos a los "poderes fácticos", o las advertencias a la ciudadanía y al Parlamento de respetar el Cuarto Poder o el Poder Militar por los propios Comandantes de las FF.AA. (Cf. inter alia, el discurso del Gral. Felicísimo Segovia Boltes del 5 de Diciembre de 1994).

[15] “Yo nunca fui partidario de politizar el Ejército. Terminada la revolución, habiendo triunfado y llevado yo al Partido Colorado conmigo, fueron Federico Chaves y la gente del directorio a llevarme el libro de honor para firmar. Y yo le dije a Chaves que agradecía mucho esa distinción pero que había algo que me lo impedía: yo soy militar de carrera, en este momento en servicio activoy les prometo que cuando me retire firmaré este libro con mucho gusto. Yo sostengo que el Ejército debe ser nacional, por una razón muy sencilla: porque no puede sectarizarse una cosa tan nacional como el Ejército. Yo siempre he dicho y pensado concretamente así. Me dijeron en mi época: que se coloradice el Ejército y yo les respondí: eso lo harán ustedes, yo no" [Alfredo M. Seiferheld, Conversaciones político-militares, (Asunción: El Lector Ed., 1984) Tomo I, pp. 58 y 59] (Las negritas son nuestras).

[16] Cf. Marcial Riquelme Stronismo, Golpe Militar y Apertura Tutelada, Asunción: CDE Ed., 1992; y entrevistas con el politólogo Carlos Martini y el Dr. Alejandro Dávalos Flores.

[17] La distinción: discurso-conducta ("speech"-"conduct" distinction) y mas concretamente, y la expresión simbólica (symbolic expression) es creación doctrinaria de la Corte Suprema de Justicia de los Estados Unidos que tuvo su más paradigmática aplicación en Street v. New York [394 U.S. 576, 89 S.Ct. 1354, 22 L.Ed 2d 572 (1969)] en que el apelante Street había sido condenado por violar una ley de Nueva York que considera una falta el destruir, mutilar o excecrar públicamente cualquier bandera de los Estados Unidos ya sea por medio de palabras o de hecho. El recurrente (de raza negra) había escuchado por la radio en su departamento en Brooklyn que el líder de los derechos civiles, James Meredith, había sido asesinado por un francotirador en Mississippi, sacó su bandera de EE.UU. la llevó a la una intersección muy concurrida y le prendió fuego. La Corte Suprema sostuvo "En las circunstancias de este caso, no creemos que ningún interés [gubernamental] puede justificar constitucionalmente la condena del recurrente por haberse expresado como lo hizo (for speaking as he did)" y "[A]gregamos que la falta de respeto por nuestra bandera debe ser deplorado no menos en estos tiempos difíciles que en los calmos de nuestra historia. Sin embargo, no podemos mantener una condena que pudo haber dependido de una forma de expresión, por más desagradable que sea, ya que la Constitución la tolera y protege (a conviction that may have rested on a form of expression, however distasteful, which the Constitution tolerates and protects...) citado en Gerald Gunther, Cases and Materials on Constitutional Law (Mineola, N.Y.: The Foundation Press, Inc.: 1980, 10th Ed) pp. 1312-1313 y 1315.

[18] El Pretor no juzga el fuero interno.

[19] Germán Bidart-Campos, Derecho Político, (Buenos Aires: Aguilar Ed., 1972) pp. 65 y 66.

[20] Esto, sin embargo, no empecé a que los militares se inscriban como ciudadanos, "electores nacionales" en el Registro Cívico Permanente y, voten en las elecciones municipales o en las generales de autoridades nacionales y departamentales.

[21] Por ejemplo, el Coronel o General fulano de tal, no es nunca el señor fulano de tal, a secas, aunque vista de civil; sigue siendo considerado militar; se presenta con su grado militar y como tal es tratado aún en la "megápolis" paraguaya: Asunción.

[22] Las repetidas intervenciones de militares en política y/o amenazas de golpe de estado durante esta transición, de público conocimiento como un "secreto a voces", alcanzaron su punto más álgido con la reciente "crisis militar" del 22 al 25 de abril de 1996 al desafiar el --entonces-- Gral. Lino Oviedo a acatar la orden de su relevo como Comandante del Ejército emanada del Presidente de la República y la extorsión ejercida para el cambio del titular del Ejecutivo, a cambio de deponer su actitud, en abierta violación al proceso constitucional y continuidad democrática, amén de los delitos insubordinación y rebelión, que puso en vilo a la ciudadanía y a la comunidad internacional.

[23] En virtud del principio nullum crimen sine lege (Art. 17, inc 3. de la Constitución).

[24] El Poder Judicial es el custodio de esta Constitución. La interpreta, la cumple y la hace cumplir (...) Art. 247 de la Constitución (Las negritas son nuestras).

[25] García-Pelayo, Manuel, Derecho Constitucional Comparado (Madrid: Ed. Manuales de la Revista de Occidente, 1964) p. 141.

[26] Ib. p. 34 y sgtes

[27] Ib. p. 552.

[28] Por citar sólo los casos más representativos; si bien en la Argentina de la “Guerra Sucia” (pero especialmente entre los años 1975a 1978) se registraron la mayor parte de los 30.000 a 40.000 bajas que sacudieron al mundo, tenían la media más alta de miembros de clase media y alta, incluyendo a los tétricamente famosos “desaparecidos”; en el Salvador desde 1981 a 1992, se registraron 80.000 muertos, en su gran mayoría campesinos y obreros, para una población de sólo 5 millones; el pero “record” lo tiene la castigada Guatemala, que, con sólo 9 millones de habitantes, en las últimas décadas y media se calcula entre 130.000 y 150.000 las personas asesinadas, en su gran mayoría pueblos indígenas, eliminados en “masacres colectivas” en su propio habitar Maya, una de sus milagrosas sobreviviente es la Premio Nobel de la Paz'92, Rigoberta Menchú.

[29] La expresión "Ejército de Stroessner" no es un lapsus o una exageración, sino una descripción bastante objetiva del autoritarismo militar ejercido por Stroessner. Si bien con la dictadura del Gral. Morínigo y los gobiernos colorados de 1948 a 1954, se logró "coloradizar" a las Fuerzas Armadas, con Stroessner se "stronizó" a las Fuerzas Armadas, dado el manejo discrecional, personal y patrimonial que Stroessner ejerció sobre las FF.AA, especialmente sobre los ascensos y pases a retiro, así como por la perpetuación de comandos lacayos. Incluso para el ingreso al Colegio Militar se requería a parte de la afiliación al Partido Colorado, una declaración de lealtad al Gral. Stroessner. Un estudio acabado, con abundante prueba documental sobre el tema, es el del Dr.Marcial Riquelme, Stronismo, Golpe Militar y Apertura Tutelada, Asunción: CDE Ed., 1992.

[30] BKA,Bundeskriminalamt, Oficina Federal de Asuntos Criminales, organismo similar a la FBI (Federal Bureau of Investigations) de los EE.UU.

[31] El llamado "chilling effect on public speech".

Fuente digital: http://www.ssya.com.py

Registro: Setiembre 2011