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JORGE SEALL SASIAIN (+)

  EL GARANTISMO EN LA CONSTITUCIÓN FORMAL Y MATERIAL DEL PARAGUAY (JORGE SEALL-SASIAIN)


EL GARANTISMO EN  LA CONSTITUCIÓN FORMAL Y MATERIAL DEL PARAGUAY (JORGE SEALL-SASIAIN)

EL GARANTISMO EN  LA CONSTITUCIÓN “FORMAL” Y

“MATERIAL” DEL PARAGUAY:

CONQUISTAS, DEFICITS Y EFECTOS NO QUERIDOS

Por JORGE SEALL-SASIAIN *

 

 

SUMARIO:

  1. INTRODUCCIÓN Y ACLARACIONES PREVIAS.
  2. LA GARANTÍAS EN LAS CONSTITUCIONES ANTERIORES.
  3. EL GARANTISMO DE LA CONSTITUCIÓN DE 1992.
  4. EL DEBIDO PROCESO Y LA PRISIÓN PREVENTIVA EN LA CONSTITUCIÓN DE 1992
  5. ¿EXCESO GARANTISTA EN EL ESTADO DE EXCEPCIÓN (ART. 288)?
  6. ¿EL GARANTISMO CAUSA LA INSEGURIDAD CIUDADANA Y LA INEFICAZ LUCHA CONTRA LA CORRUPCIÓN?
  7. A MODO DE CONCLUSIÓN.

 

 

 

1.INTRODUCCIÓN Y ACLARACIONES PREVIAS.

 

            A diez años de la Constitución de la República del Paraguay de 1992, se impone su evaluación. En este trabajo, aclaramos, nos limitaremos a evaluar someramente las luces y las sombras, los logros y las carencias de sus cláusulas garantistas, así como el cumplimiento, la aplicación selectiva de facto,y el franco incumplimiento de muchas de ellas.

            La Constitución vigente es --sin  lugar a dudas--  la más democrática de nuestra historia, así como la adoptada del modo más participativo. Sin embargo, debemos señalar la limitación que supone el hecho de que los constituyentes hayan sido elegidos por un pueblo mayoritariamente carente de “cultura política democrática”, en el que predominan el conservadurismo, el paternalismo, el autoritarismo y el prebendarismo, antes que una ideología medianamente democrática, progresista, con un mínimo sentido de responsabilidad (tanto del funcionario como del ciudadano) en una Res Publicae.  Si bien lo anterior es casi de dan en muchos pueblos, especialmente en América Latina, el caso paraguayo es particularmente grave; se trata de un país mediterráneo, rural, atrasado, con una muy desigual distribución del ingreso --especialmente de la tierra--, que aun lleva la impronta que dejó una férrea dictadura de más de treinta años, apoyada por un virtual “partido único” (Partido Colorado) que desde1947 hasta 1989 integró una trilogía con las Fuerzas Armadas y con el Gobierno.

            En este trabajo analizaremos el “garantismo” en la “constitución formal” y en la “material”. El “garantismo” es el movimiento o escuela del derecho constitucional, penal y procesal penal que brega por asegurar la más amplia y efectiva observancia de toda norma, derecho, exención, garantía o principio en defensa de la persona y de su dignidad frente al Estado y frente a terceros, en todos sus posibles roles: como ciudadano, administrado, arrestado, detenido, sumariado, imputado, procesado, acusado, condenado, etc. [1]  Respecto de la relación entre derechos y garantías, Bidart Campos apunta que “un derecho sin su correlativa garantía es un derecho 'inexistente' o un derecho inocuo (...) lo que de rescatable tienen estos enfoques radica en poner de relieve que para la efectividad de los derechos –o sea, para contar con la posibilidad de su vigencia sociológica en supuestos de desconocimiento, negación o violación-- hace falta el instrumental de la correspondiente garantía que permita hacerlo valer.” [2]

            La teoría constitucional acuñó los conceptos de “constitución formal” y “constitución material” para distinguir dos planos del orden constitucional. El plano “formal” o jurídico es aprehensible con  la lectura, estudio e interpretación de las normas supremas vigentes, conforme surge del propio texto constitucional; en cambio, el plano “material” real, o sociológico -- inasible con la simple lectura de las normas-- supone auscultar la realidad político-social y verificar el grado de efectiva vigencia del orden constitucional en la praxis política, judicial,  profesional y ciudadana; implica una medición de la realidad socio-política para constatar el grado de observancia real de la Constitución. Aunque no se trata exactamente de la misma clasificación, vale la pena traer a colación la clásica  distinción de Lasalle entre la constitución “hoja de papel” o mera “expresión escrita” y la constitución basada en los “factores reales de poder” que son la “fuerza activa y eficaz que informa todas las leyes e instituciones jurídicas de la sociedad”. [3]

 

2.  LAS GARANTÍAS EN LAS CONSTITUCIONES ANTERIORES.

 

            En el Paraguay, el garantismo adquiere con la Constitución actual su más amplia y  mejor consagración. No se inició, si embargo, con ella.  La Constitución de 1870  contenía –casi literalmente-- las mismas garantías (del Art.18) de su modelo, la Constitución de la Nación Argentina de 1853/60, tales como, el “juicio previo fundado en ley anterior al hecho”, el “juez natural”, la “prohibición de obligar a  declarar contra sí mismo”, con el agregado  –garantista-- de que nadie puede ser“... detenido más de veinte y cuatro horas sin comunicársele su delito, y no puede ser detenido sino en su casa o lugares públicos destinados a este objeto. La ley reputa inocentes a los que aún no han sido declarado culpables o legalmente sospechosos de serlo, por auto motivado de Juez competente ”(Art.20). El Art. 21 consagraba la “inviolabilidad de la defensa, del domicilio y de los papeles privados” y “abolía los tormentos y azotes”, el Art. 22 prevenía contra las “fianzas excesivas y multas desmedidas” y el Art. 32 establecía “ninguna ley tendrá efecto retroactivo”.

            La Constitución de 1940 mantuvo –básicamente--  las mismas garantías consagradas en la anterior, mencionando, además, el “recurso de habeas corpus” y que el “crimen o deshonra” en que incurran las personas no afecta a sus parientes o principio de intrascendencia de la pena. (Art. 26).

            La Constitución de 1967 consagró un importante principio garantista –que lamentablemente no se mantuvo en la Constitución vigente--: “Los principios, garantías, derechos y obligaciones consagrados en esta Constitución, no pueden ser alterados por las leyes que reglamentan su ejercicio...” (Art.11). También aparecen el derecho al “libre desenvolvimiento de la personalidad” (Art. 48), así como el derecho de toda persona a ser “protegida por el Estado en su vida,su integridad física, su libertad, su seguridad, su propiedad, su honor y su reputación” (Art.50). Es la primera Constitución paraguaya en que se consagra expresamente el derecho a la vida. Sin embargo, el Art. 50 padece de una deficiente técnica, al limitar la protección a la integridad “física”, como si la moral y la psíquica no importaran igualmente;  además, engloba –supuestamente con la misma intensidad de protección-- conceptos de muy diverso contenido y entidad axiológica como la vida, la integridad física, la libertad, la seguridad, la propiedad, el honor y la reputación. Con respecto a la detención de las personas, se cambió la redacción de la Constitución de 1940 y se extendió el plazo --a favor de la autoridad!—al establecerse que “...No se podrá detener a persona alguna por más de veinticuatro horas sin comunicársele la causa de su detención (...) La detención será puesta en conocimiento del Juez competente dentro de las cuarenta y ocho horas. Si hubiere incomunicación del detenido, ella en ningún caso podrá  prolongarse por más de este plazo, excepto si mediare orden judicial.”(Art.59). Sin embargo, constituyó un avance –aunque sólo en la Constitución “formal”-- la consagración de la siguiente garantía procesal: “En la investigación de los hechos punibles, el indiciado tendrá acceso a los recaudos sumariales y a todos los medios de defensa que provea la ley. El sumario no es secreto, no podrá prolongarse por más tiempo que el legalmente fijado” (Art. 60). La eximición de la obligación de declarar contra sí mismo se extendió al cónyuge, a los parientes dentro del cuarto grado de consanguinidad o de segundo de afinidad, y –lo más importante-- se previno contra las “confesiones” arrancadas bajo tortura, al disponerse: “...Actos de esta naturaleza anulan la declaración y hacen responsables ante la ley a quienes los hubieren ordenado o ejecutado”(Art.62). No obstante, esta norma fue una insultante ironía del “garantismo” formal o jurídico frente a la abominable práctica “institucionalizada y rutinaria” de torturar presos políticos y comunes para arrancar confesiones en las dependencias policiales de la dictadura del Gral. Stroessner.  

 

3.  EL GARANTISMO DE LA CONSTITUCIÓN DE 1992

 

            La Carta Magna de 1992 preludia su garantismo al afirmar en el preámbulo el “reconocimiento de la dignidad humana” y disponer  en el Art. 1°  que el Paraguay “se constituye en Estado social de derecho (...)”, adoptando para su gobierno “la democracia representativa, participativa y pluralista, fundada en el reconocimiento de la dignidad humana”. El énfasis en la dignidad humana es muy encomiable, así como la expresa consagración Estado de Derecho, concretamente del “Estado Social de Derecho” (Herman Heller) o “Estado Democrático de Derecho” (Elías Díaz).  En este punto es innegable la fuente alemana, ya que para el Tribunal Constitucional Federal alemán, la democracia es un orden político fundado en la dignidad de la persona; en tal sentido, ha defendido una visión axiológica de la Constitución, tal como lo expresó en el caso Luth (1958): los derechos fundamentales contienen “un orden objetivo de valores” que se realiza en la vida política, es decir, contienen no sólo derechos subjetivos sino principios objetivos del ordenamiento jurídico que se aplican en todos los ámbitos del  Derecho y por ende irradian las relaciones privadas. [4]

            En el Art. 4°  consagró el “derecho a la vida” y “su protección, en general, desde la concepción”, aboliendo la pena de muerte. Esta redacción, que suscitó una  injustificada polémica en el sentido de que “legalizaría el aborto”,  coincide –rigurosamente--  con el Art. 4° de la Convención Americana sobre Derechos Humanos (Pacto de San José), al que nadie hasta ahora ha atribuido la “constitucionalización” del aborto. De modo similar a la Constitución anterior, en el mismo artículo, que lleva el epígrafe “Del derecho a la vida”,  se abarcan diversos bienes jurídicos: “Toda persona será protegida por el Estado en su integridad física y psíquica, así como en su honor y en su reputación.”  Así como no compartimos el criterio de englobar en la misma disposición sobre el derecho a la vida, los derechos a la integridad personal, al honor y a la reputación, no encontramos razón bastante para que se hayan mantenido sólo la “integridad, el honor y la reputación” (que tienen su protección especial en otros Arts. 5°, 9°, 23, 25 y 33), eliminándose  “la libertad, la seguridad y la propiedad”. Creemos que hubiera sido preferible mantener un orden y una consistencia temáticos en los artículos, máxime cuando se utilizaron epígrafes en cada uno de ellos, para minimizar las  reiteraciones u omisiones involuntarias.

            El Art. 5° tiene el poco feliz título --para un capítulo de derechos individuales y fundamentales--  “De la tortura y de otros delitos”.  Aparte de reiterar la prohibición similar de anteriores Constituciones y de tratados de derechos humanos contra la tortura, penas o tratos crueles, inhumanos o degradantes, contiene un avance garantista al disponer que el “genocidio y la tortura, así como la desaparición forzosa de personas, el secuestro y el homicidio por razones políticas son imprescriptibles”. No podemos, sin embargo, dejar de apuntar un par de deficiencias. En efecto, la redacción de este párrafo es imprecisa: ¿lo de “por razones políticas” califica sólo a “el  homicidio”, a “secuestro y homicidio”, a “desaparición forzosa de personas, secuestro y homicidio” o a  “el genocidio, la tortura, la desaparición forzosa de personas, el secuestro y el homicidio”. A propósito: ¿por qué no deberían ser imprescriptibles la “desaparición forzosa de personas” así como “el secuestro y el homicidio”, aunque estos delitos no tengan causas políticas? Por otra parte, en 1992, cuando se reunió la Convención Nacional Constituyente, la doctrina y el derecho internacional de los derechos humanos ya habían establecido que los delitos de lesa humanidad no sólo sonimprescriptibles, sino tambiéninexcarcelables, inindultables, inamnistiables y siempre extradictables. El proyecto de la Subcomisión de la Comisión Redactora de la Convención preveía que dichos delitos así como sus conexos, “no son prescriptibles, ni aministiables. Sus ejecutores, mandantes y quienes pudiendo evitarlo o denunciarlo, omitieron hacerlo, no serán indultables, ni beneficiables con la libertad provisional”.  En la Comisión Redactora el proyecto difirió ligeramente, al declararlos sólo  “imprescriptibles, no amnistiables ni indultables”. En la plenaria, tres convencionales presentaron una propuesta (N° 5) que incluyó los importantes caracteres de  “delitos imprescriptibles, no amnistiables, no indultables, ni excarcelables y los responsables no podrán acogerse a los beneficios de la libertad condicional”. Otras propuestas en plenaria sólo hablaban de la imprescriptibilidad. Lamentablemente, la mayoría aprobó esta última versión, muy limitada. [5]

            El Art. 11 y --más acabadamente-- el Art. 12 se refieren a la privación de la libertad, la detención y el arresto. El Art. 12 es todo un hito en el garantismo: aparte de exigir la  orden escrita de autoridad competente, salvo flagrancia en la comisión de delito,establece quetodo detenido o arrestado tiene derecho a:

  1. que se le informe, en el momento del hecho,  de la causa de su detención o arresto, de su derecho a guardar silencio --los “Miranda rights” de los estadunidenses-- y a ser asistido por un defensor de su confianza, debiendo la autoridad exhibir dicha orden escrita. En nuestra opinión, este importante inciso -que contiene por lo menos cuatro diferentes normas— tendría que haber tenido subincisos para destacar las nuevas garantías específicas y brindar así mayor seguridad en cuanto a su observancia  por parte de las autoridades y a su conocimiento por parte de los ciudadanos;
  2. que la detención se comunique inmediatamentea familiares o personas indicadas por el detenido;
  3. la libre comunicación, siendo ésta la reglay la incomunicación la excepción, debiendo disponerla solo el Juez sin exceder el término legal y nunca rige respecto al defensor;
  4. a un intérprete, eventualmente; y
  5. a ser puesto a disposición del magistrado judicial competentedentro de 24 horas. [6]

            El Art. 13 consagra la no privación de libertad por deudas,  ya prevista en la Constitución de 1967 (Art.64),  salvo los mandatos judiciales en “cumplimiento de deberes alimentarios –como el Art. 7.7 del Pacto de San José-- o como “sustitución de multas o fianzas judiciales”.  Si bien compartimos el fin ejemplificador de la excepción, en los países  latinoamericanos, donde abunda la paternidad irresponsable, la norma constitucional podría ser negada si no se ponderan debidamente las circunstancias del caso, pues podría haber unaaplicación discriminatoria –no querida por los constituyentes-- contra los no pudientes; en tal caso,se terminaría “encarcelando por deudas” sólo a quienes carecen de ingresos o bienes para cumplir un deber alimentario. De la misma crítica es pasible la excepción con respecto a  las multas o a las fianzas judiciales: en desmedro de la igualdad, ella podría privilegiar a los adinerados, al exonerarlos de la pena corporal.        

            El Art. 14. consagró –como el Art. 67 de la anterior Constitución-- la irretroactividad de la ley “salvo que sea más favorable al encausado o al condenado”. Independientemente de la conquista garantista que significa la constitucionalización del principio penal “pro reo”, nos preguntamos si involuntariamente no fue cercenada  la retroactividad para casos análogos en materia laboral (pro operario), tributaria (pro contribuyente), administrativa (pro sumariado), de seguridad social (pro jubilado y pensionado) y en otras que podrían merecer idéntico tratamiento; así como para los casos en que la nueva ley no perjudica sino que beneficia a las personas, siempre que no se alteraren “derechos perfeccionados y ejercidos” ni se modificasen “obligaciones no pendientes y ya cumplidas”. [7]

            El Art. 16 --en un incompleto epígrafe-- “De la defensa en juicio” declara inviolable la defensa en juicio de las personas y sus derechos, principio ya vigente en las anteriores Constituciones.  Creemos que el título debería haber agregado “... y de los jueces competentes, independientes e imparciales” o, en su caso, dedicarle a ello un artículo aparte, pues la segunda oración de este artículo consagra también las garantías de “imparcialidad, independencia y competencia” de los tribunales y jueces que han de juzgar a las personas; es decir, no sólo se prevé la garantía del “juez natural”, sino también la de que los “tribunales y jueces” sean “competentes, independientes e imparciales”.

             Los Arts. 17 y 19 son tratados en el numeral siguiente.

             Al igual que el Art. 62 de la Constitución de 1967, el Art. 18 dispone que nadie puede ser obligado a declarar contra sí mismo, contra su cónyuge ni contra sus parientes dentro del cuarto grado de consaguinidad o segundo de afinidad, pero amplía el círculo al incluir a la persona con quien se está unido de hecho. El párrafo siguiente agrega el  principio de “no trascendencia de la pena”a los parientes o allegados. Este artículo plantea dos problemas: 1) ¿se limita su aplicación al ámbito penal, como parece sugerir este segundo párrafo, o rige para todo proceso? ; 2)  ¿debe interpretarse restringidamente el concepto de “declaración”  o cabe extenderlo a otras “pruebas no espontáneamente producidas por el acusado y que pueden incriminarlo”, desde la toma compulsiva de muestra de sangre u otros exámenes compulsivos  hasta la obligación de redactar un cuerpo de escritura o realizar una diligencia con fines probatorios?  Con respecto a lo primero, creemos que el principio debe extenderse a todos los ámbitos, sean  judiciales o extrajudiciales. En América Latina no existe la tradición de invocarlo, como bien corresponde, cuando, por ejemplo,  un particular comparece ante una Comisión Conjunta de Investigación del Congreso (Art. 195 de la Constitución), al modo que los estadunidenses invocan la Quinta Enmienda – “to pledge the Fifth Amendment”-- que prevé el “privilegio de la no auto-incriminación”. Lo llamativo es que nuestros Códigos Procesal Laboral y Procesal Civil –que data de 1987-- siguen contemplando la prueba inquisitorial  de “absolución de posiciones”,  pese a que ya la Constitución de 1967  consagraba el mismo principio de que nadie está obligado a declarar contra sí mismo. Hace muy poco tiempo se alegó la inconstitucionalidad de esa prueba, sin que aun la Sala Constitucional haya  dictado sentencia.  En los tribunales de nuestro país se siguen “absolviendo posiciones” en lo civil, comercial, laboral, contencioso-administrativo, etc., l ratificándose la distancia entre constitución “formal” y “material”.  

           

4.  EL DEBIDO PROCESO Y LA PRISIÓN PREVENTIVA EN LA CONSTITUCIÓN DE 1992

 

            El “epítome del garantismo” de la Constitución de 1992 es el Art. 17: “De los derechos procesales” con sus once incisos. Resulta encomiable la pretensión de que su texto se aplique extensivamente,  cuando en la frase inicial se consagra que “En el proceso penal, o en cualquier otro del cual pudiera derivarse pena o sanción, toda persona tiene derecho a:(...)”.  Huelgan los comentarios sobre el mayor garantismo, en los procesos penales o naturaleza similar, que dicha redacción implica, independientemente de que se debata qué constituye una “pena o sanción”. En el Art. 17 se contemplan especificidades propias o únicas al proceso penal, inter alia, “el no juzgamiento más de una vez por el mismo hecho”, “la defensa en causa propia o por un defensor de su elección”, “la de un defensor gratuito proveído por el Estado”, “el acceso a copias, medios y plazos indispensables para la defensa”, y “la indemnización por el Estado en caso de condena por error judicial”.  Es indudable que esta norma garantista rige en los procesos en sede militar, policial, administrativa, por “faltas municipales” y otros, pero no tanto que sea aplicable a procedimientos especiales como el “desafuero”, la “destitución” de intendentes y gobernadores por la Cámara de Diputados (Art. 165), el “juicio político” o la “rendición de cuentas” que  debe prestar ante el Tribunal de Cuentas quien administra fondos públicos.  Hay quienes discuten hasta qué punto son igualmente aplicables todos los incisos en los “sumarios internos” del sector privado, por ejemplo, para la aplicación de sanciones previstas en reglamentos de empresas, de institutos privados de enseñanza, de universidades privadas, etc.  Por otra parte --y a riesgo de llegar a extremos absurdos-- no todo lo que se denomine “sanción o pena” debe estar amparado por este artículo, sólo porque se lo llame así o se lo pueda caracterizar de alguna modo como sanción. En efecto, deberían quedar al margen las sanciones menores de índole “disciplinaria”, como la expulsión del alumno del aula por reiterada inconducta  o el arresto disciplinario por determinadas horas en los cuarteles militares y policiales.  Hay que fijar muy cuidadosamente los límites entre las sanciones disciplinaria y penal: el Código Penal Militar Paraguayo, por ejemplo, encierra medidas “disciplinarias” que por su gravedad y la absoluta falta de debido proceso son claramente inconstitucionales [8].

            El inciso 1) del Art. 17, que consagra la “presunción de inocencia”, originó una “revolución copernicana” en los procesos penales y fue una de las bases para la profunda reforma de los códigos Penal y Procesal Penal. Lo que ocurrió, en realidad, fue que por primera vez pasó a integrar la constitución “material”, pues las anteriores constituciones “formales” ya contemplaban el principio de la presunción de inocencia; en el Art.20 de la de 1870, en el Art. 26 de la de 1940 y en el Art. 63 de la de 1967.  No hallamos una justificación cabal del retardo --de más de un siglo-- que tuvo la vigencia real de una norma de indudable naturaleza operativa; será quizá que esta vez, habiendo salido de una larga dictadura, se intentó materializar y profundizar el garantismo en la  “transición a la democracia” –por cierto, interminable y muy accidentada-- que mentamos en Paraguay desde 1989.

            Recién en 1995 la nueva Corte Suprema de Justicia declaró inconstitucional, con efecto “inter-partes” --cuestionable pero constitucionalmente obligatorio--,  el Art. 16 del Código Penal desde 1914, entonces vigente, que reputaba cometida con “intención criminal” toda acción u omisión penada por la ley, salvo que resultare una presunción contraria; también puso en entredicho la arraigada doctrina y jurisprudencia nacionales de que en el inquisitorial estado sumario, “los indicios o presunciones se interpretaban en contra del procesado”; la máxima instancia judicial señaló, además, que “frases hechas administrativas”, como “irregularidades” o “indicios de culpabilidad”-  no presuponen culpabilidad y que se extrapolan al proceso penal  sin  indicar en qué consisten, no siendo posible desnaturalizar una operación civil o comercial transformando su incumplimiento en delito penal”;  ello “viola la presunción de inocencia contemplada en el Art. 17 inc. 1° de la Constitución” [9].

            El inciso 2) consagró el derecho a ser juzgado en “juicio  público”, plenamente implementado en el Código Procesal Penal vigente desde en marzo de 2000. La regla constitucional es la publicidad del juicio, salvo “los casos contemplados por el magistrado para salvaguardar otros derechos”, tales como los derechos de menores, la intimidad, el honor y reputación, etc.  

            El inciso 3) dispone que nadie será “condenado sin juicio previo fundado en ley anterior al hecho del proceso”, consagrando el cardinal principio de legalidad penal: nullum crime sine lege  proevia y el de la “proscripción de los tribunales especiales”.

            El inciso 4) preceptúa el non bis in idem, salvo la “revisión favorable de sentencias penales establecidas en los casos previstos por la ley procesal”. Esto último se refiere al excepcional “recurso de revisión” de sentencia, por encima de la cosa juzgada, en casos de manifiesto error judicial,v.g. la aparición con vida del  supuestamente asesinado.

            En el inciso 5) estableció el derecho de toda persona a “que se defienda por sí mismao sea asistida por defensores de su elección”. Si bien el derecho a libre elección del defensor es una garantía fundamental, creemos que la fórmula “que se defienda por sí misma” es  imprudente, ya que puede tener consecuencias gravosas al permitir que una persona ejerza su propia defensa aún sin ser abogado (!). Es riesgoso que un lego ejerza su defensa técnica cuando no tiene el conocimiento y la experiencia de un letrado.

            El inciso 6) prevé --con sabio criterio garantista y de Estado Social de Derecho-- que el Estado está obligado a proveer de un defensor gratuito, si el procesado no puede solventarlo.

            Las siguientes garantías procesales están consagradas en los incisos: 7) derecho a “la comunicación previa y detallada de la imputación, así como de disponer de copias, medios y plazos indispensables para la preparación de la defensa”;  8) derecho a “que ofrezca, practique, controle e impugne pruebas”; y 10) derecho al “acceso, por sí o por intermedio de su defensor,  a las actuaciones procesales, la que en ningún caso podrán ser secretas para ellos. El sumario no se prolongará más allá del plazo establecido por la ley”.  Hubo quienes objetaron que estas normas tuvieran rango constitucional, aduciendo que correspondían a los códigos procesales por su naturaleza técnico-procesal; sin embargo, creemos muy acertado que estas normas tengan rango supralegal y cumplan un importante fin didáctico para las autoridades y para los ciudadanos. No obstante, debemos apuntar el desfasaje de ciertos términos con el procedimiento penal actual, que desterró la figura del “sumario”, de triste memoria, si bien subsisten  los sumarios en sede militar, policial y administrativa, así como en el ámbito privado laboral.             

            Al disponer “que no se le opongan pruebas obtenidas o actuaciones producidas  en violación de las normas jurídicas”, el inciso 9) merece una atención especial por el garantismo que consagra. En efecto, es la constitucionalización de las doctrinas de la “exclusión” y del “fruto del árbol venenoso”(del derecho estadunidense) que invalidan las evidencias obtenidas ilegalmente, desde el allanamiento, el secuestro de documentos o la  escucha de comunicaciones privadas sin orden judicial, hasta la información obtenida mediante torturas u otros medios repugnantes al Derecho, aunque haya llevado a descubrir otras pruebas. El inciso 11) --derecho a “la indemnización por el Estado en caso de condena por error judicial”-- atiende una circunstancia excepcional que sólo corresponde al ámbito penal; en consecuencia, no corresponde ubicarlo entre las garantías de “todo proceso que conlleve pena o sanción”. Por otra parte, el Art. 39 establece --en forma general y tuitiva-- la responsabilidad estatal, dando a “toda persona derecho a ser indemnizada justa y adecuadamente por los daños y perjuicios de que fuese objeto por parte del Estado”.

            El Art. 19 dispone: “La prisión preventiva sólo será dictadacuando es indispensable a las diligencias del proceso. En ningún caso la misma se prolongará por un tiempo mayor al de la pena mínima establecida para igual delito, de acuerdo con la calificación del hecho efectuada en el auto respectivo.”. Este artículo, que junto con el 17  hizo imperiosa la reforma procesal penal, consagra el garantista principio de que toda persona debe “afrontar un proceso penal en libertad” y de que la excepción sea que lo haga bajo régimen de prisión preventiva. Se busca así evitar  lo que la doctrina llama “anticipo de pena” y que era la regla bajo el régimen inquisitorial del Código de Procedimientos Penales de 1890. Bajo ese régimen, en el que el Juez  “instruía el sumario e investigaba” y  luego “sentenciaba”, el imputado era privado de su libertad, de entrada, y el Juez lo liberaba, en el mejor de los casos,  recién después de dictar “el auto de instrucción de sumario” y de tomar la “declaración indagatoria”, a veces con meses de retardo.  El Juez podía disponer la libertad – harto inusual--o “convertir la detención preventiva en prisión de igual carácter”. Esta famosa “conversión” era la regla. El trámite de eximición de prisión –de uso restringido-- llevaba un buen tiempo y generalmente lo obtenían sólo quienes podían solventar buenos abogados. No en balde, el mayor instituto penitenciario, Tacumbú, tenía una media del 95% de su población  en prisión preventiva y de sólo un 5% de condenados; en la actualidad, el porcentaje fluctúa entre el 60% y el 80%, lo cual, obviamente, aún es insatisfactorio.

            Con respecto a cuándo es indispensable la prisión preventiva, aparte de que el imputado sea oído, de que haya elementos de convicción de la existencia del ilícito  y de que ellos permitan sostener la autoría o participación del imputado, el nuevo Código Procesal Penal establece que “cuando por la apreciación de circunstancias del caso particular, existan hechos suficientes para suponer la existencia de peligro de fuga o la posible obstrucción   por parte del imputado de un acto concreto de investigación”  (Art. 242 CPP). Los Arts. 243 y 244, CPP, desarrollan los supuestos de peligro de fuga  y de  peligro de obstrucción, respectivamente.

            El artículo constitucional que es paladina y diariamente violado es el 22, que establece: “De la publicación sobre procesos. La publicación sobre procesos judiciales en curso debe realizarse sin prejuzgamiento. El procesado no debe ser presentado como culpable antes de la sentencia ejecutoriada”. En efecto, basta abrir las páginas “judiciales” de los diarios de Asunción para constatar esta reiterada violación.  Creemos que mientras no exista una consecuencia legal penal, administrativa, civil que se establezca por ley, la mencionada norma constitucional seguirá siendo una “expresión de deseos”, no un derecho y menos una realidad.  Conste que últimamente la situación cambió un tanto, tras ciertas escandalosas violaciones de este artículo (matutinos de gran circulación con titulares y fotos de tapa con la leyenda “los asesinos de ...” debajo). Por otra parte, muchos dicen que ello se hubiere salvado si se hubiese escrito  “los presuntos asesinos de ...” y si en todo el artículo se hubiese aludido a los “presuntos” o “supuestos”. Sin embargo, creemos que es muy difícil sostener que un procesado, que finalmente resultó inocente, no habría sido grave e irreversiblemente lesionado en su honor, reputación y dignidad, aunque siempre se los haya tratado de “presunto” o “supuesto” delincuente, pero su nombre y/o foto haya aparecido repetidamente, por meses o años en los periódicos; además de seguro, el sobreseimiento o absolución saldrá una sola vez, a lo sumo un par de veces. 

 

5. ¿EXCESO GARANTISTA EN EL ESTADO DE EXCEPCIÓN (ART. 288)?

 

            La nueva Constitución introdujo la figura del Estado de Excepción, en vez del Estado de Sitio, de nefasta memoria por la distorsión y el abuso de que fue objeto bajo la dictadura. Se imponían cambios, como los efectuados en los siguientes puntos: se restableció el carácter “represivo” del Estado de Excepción --calificación infeliz en la doctrina, porque sería mejor llamarlo “reactivo”--   en vez del carácter “preventivo”;  se estableció como regla que corresponde al Congreso decretarlo o levantarlo y excepcionalmente al Poder Ejecutivo, en cuyo caso  se necesita la ratificación del Congreso; se limitaron taxativamente los derechos pasibles de suspensión a la libertad ambulatoria (detención o confinamiento) y a la libertad de reunión y de manifestación; finalmente, se dispuso que el Poder Ejecutivo emita un decreto en cada caso de aplicación de medidas excepcionales y se reaseguró la vigencia de la Constitución, el funcionamiento de los poderes del Estado y del hábeas corpus durante la vigencia del Estado de Excepción [10].

            Ciertas claúsulas del Art. 288, más allá de la plausible intención garantista de los constituyentes, podrían ser cuestionables en punto a su funcionalidad, aplicabilidad y practicidad. Sobre todo, a la luz de su primera aplicación, el 19 de mayo de 2000, con motivo del levantamiento militar de la noche anterior, felizmente abortado, cuando tanquetas llegaron a disparar contra el edificio del Palacio Legislativo. 

            Creemos que es poco práctico que el Presidente mencione, en el primer decreto de “implantación del Estado de Excepción”, qué derechos serán restringidos. Tal como ocurrió en el caso de la asonada, ¿cómo y por qué tendría el Presidente --o su aparato de inteligencia-- que saber, en esas primeras horas de la madrugada si, además de efectuar arrestos, necesitaría también efectuar traslados al interior del país, prohibir o sólo restringir reuniones y manifestaciones? Independientemente de que compartimos plenamente la ratio juris y el sentido garantista de este requisito, nada obsta a que el Poder Ejecutivo amplíe o reduzca los derechos restringidos según sea oportuno o conveniente, siempre dentro de la gama permitida en el mismo artículo constitucional.  Por otra parte, esta garantía a favor del ciudadano –de precisión y limitación de los derechos suspendidos-- está atendida en ese mismo artículo constitucional con la exigencia de que el Presidente  “sólo podrá ordenar, por decreto y en cada caso” la detención de los indiciados, el traslado a otro punto de la República,  la prohibición o restricción de reuniones y manifestaciones.  Por lo demás, tampoco es claro ni práctico este requisito para todos sus supuestos. ¿Tiene que dictarse un decreto para cada “reunión pública o manifestación”?  Creemos que bastaría con un solo decreto en que se establezca la prohibición --o se aclare en qué consiste la restricción-- del derecho de reunión y manifestación, especificando el territorio afectado en todo caso.

            Otra cuestión controvertida es el plazo máximo por el cual “el indiciado puede estar detenido a disposición del Poder Ejecutivo”, considerando que el mismo artículo establece que el estado de excepción“no interrumpirá (...) la vigencia de esta Constitución ni específicamente el hábeas corpus”. Una respuesta básica sería, mientras dure el Estado de Excepción. Sin embargo, la cuestión que se planteó es si existe un plazo límite --durante el Estado de Excepción-- en que el Ejecutivo debe poner al indiciado a disposición del juez o liberarlo.  En el alzamiento del 18 de mayo de 2002, se interpusieron casi cien hábeas corpus, simultáneamente, con la previsible congestión en los juzgados. Algunos abogados llegaron a sostener queel plazo de detención a disposición del Poder Ejecutivo se limitaba a 24 horas, aduciendo que se debía aplicar el Art. 12 de la Constitución --que estipula dicho plazo-- en virtud de que el Art. 288, como vimos, garantiza la vigencia de la Constitución durante el Estado de Excepción. Algunos abogados incluso criticaron la aplicación por los jueces de la ley reglamentaria (N° 1.500/00) en cuanto dispone que en los casos de detenidos bajo el Estado de Excepción, el juez se “limitará a constatar la existencia del decreto presidencial que ordena el arresto” (Art. 27).  Se alegaba que se debería decretar la libertad pasadas las 24 horas, a menos que se hubiese abierto un proceso penal contra del indiciado.

            La otra situación polémica --durante el pasado Estado de Excepción-- la generó la imprudente frase del Art. 288: “En todos los casos, las personas indiciadas tendrán la opción de salir del país.” El texto no admite excepciones.  ¿Significa acaso que los indiciados que hubiesen cometido graves crímenes, incluso de lesa humanidad, durante los hechos que motivaron el Estado de Excepción, podrían siempre acogerse al beneficio de la “opción del salir del país” y, por lo tanto, eludir no sólo el arresto presidencial sino también la acción de la Justicia?  Se debió aclarar que los detenidos o traslados a otro punto de la República por disposición del Poder Ejecutivo, tendrán la opción de salir del país, si no hubiese proceso criminal, militar u otro motivo legal que obligue a su retención o arraigo en la República en ese momento.

            Estamos de acuerdo con que se disponga que “durante la vigencia del estado de excepción, no se interrumpirá la vigencia de la Constitución y en especial la garantía del Hábeas Corpus”,  pero no con la interpretación de que el Poder Ejecutivo puede decretar un arresto o un traslado a otro punto de la Repúblicapor sólo 24 horas. No podemos evitar el supuesto ad absurdum: un agente de policía puede detener a cualquier persona por averiguaciones hasta 24 horas, término en que debe ponerlo a disposición del juez: ¿el Presidente de la República --¡previa declaración del Estado de excepción y dictando un decreto para cada caso! – tendría la misma atribución que un subordinado suyo de la Policía Nacional? ¿Qué facultad extraordinaria sería esa? [11]

 

6. ¿EL GARANTISMO CAUSA LA INSEGURIDAD CIUDADANA Y LA INEFICAZ LUCHA CONTRA LA CORRUPCIÓN?

 

            A diez años de la Constitución de 1992 y desde la entrada en vigencia de los códigos Penal (1998) y Procesal Penal (2000), amplios sectores de la opinión pública creen que el auge de la criminalidad común, su virtual impunidad y la consiguiente inseguridad se deben al nuevo sistema penal, liberal y garantista. A titulo ilustrativo, la vox populi afirma: “todos los derechos son para los 'delincuentes' (sic) y ninguno para la víctima o para la defensa de la sociedad en general ”. Igual cuota de “responsabilidad” le atribuyen al régimen penal y procesal penal en el ineficaz combate a la corrupción estatal, en el sentido de que supuestamente “el nuevo sistema penal y procesal penal protege a los funcionarios corruptos antes que a la cosa pública”; en especial, se suele deplorar la inacción o la impotencia de los fiscales y jueces ante groseros, ostensibles e injustificados enriquecimientos de funcionarios públicos (sobre todo de Aduanas, Tributación, etc.) so pena de “invertir la carga de la prueba”, ya que ello violaría la “presunción de inocencia”, constitucionalmente consagrada. 

            En cuanto al supuesto aumento de la inseguridad ciudadana,  creemos que los plazos para que la Policía ponga al detenido a disposición del Juez y para comunicar al Fiscal son exiguos por  incondicionados. En efecto, la Policía tiene 24 horas [12] para presentar al imputado ante la autoridad judicial, y sólo seis horas para “comunicar al Ministerio Público y al Juez de la aprehensión” (Art. 239, in fine, CPP). Sin embargo, de ello no cabe concluir –necesariamente-- que deba liberarse a presuntos delincuentes por la simple “tiranía de los plazos”, sin haberse extremado la investigación que amerite la gravedad del hecho punible o la denuncia de la víctima.  Además,  cabe aclarar un muy difundido error: el plazo de seis horas es, mas bien, un plazo establecido a la Policía a fin de no retrasar su actuación, no –precisamente-- en favor de la liberación del detenido; alguna  interpretación chicanera sugirió que de no operarse la comunicación en seis horas, automáticamente y ministerio legis debe decretarse la libertad.

            El complejísimo y multicausal problema del “aumento de la criminalidad” pasa por muchas otras variables de diversa naturaleza sin negar que también incide el sistema penal y procesal penal. En cuanto a lo último, creemos que el problema radica en la deficiente aplicación que la Policía y ciertos agentes fiscales y jueces hacen de las normas constitucionales y legales. Está más bienen la Constitución “material” que en la Constitución “formal” o en los nuevos códigos, con su impacto en la percepción ciudadana de inseguridad e impunidad. Recientemente, también altas autoridades, incluso de la Corte Suprema [13], han responsabilizado --irreflexivamente o por fácil populismo—de ello al nuevo Código Procesal Penal por estar “diseñado para países avanzados”.

            La deficiencias a nivel policial --tal vez en parte explicables por la escasez de recursos materiales y de personal calificado-- se dan en punto a la mala coordinación en la investigación con el Fiscal, a la lentitud en la reacción, a la mala recolección y tratamiento de evidencias, al aseguramiento del lugar del delito, etc. A su vez, los Fiscales sólo tienen formación jurídica, carecen de preparación técnica especial y de entrenamiento en investigación criminal y, por supuesto –también--, de suficientes y adecuados recursos. Asimismo, en la etapa de imputación (anterior a la de formal acusación), abogados defensores denuncian, especialmente en casos muy sonados, la renuencia de los fiscales de permitir pleno acceso a la “carpeta fiscal”, lo cual genera una patente desigualdad de armas entre las parte, atentatorio del debido proceso.

            Por lo general, se suele dar una recíproca “devolución de culpa” entre Policías, Fiscales y Jueces. Los Fiscales, en vez de estrechar vínculos y coordinar estrategias de investigación con la Policía, se lamentan de la “ausencia de pruebas suficientes” remitidas por la Policía;  ésta, por su parte, se queja de que el Fiscal “no llega a tiempo, no ordena o no pide” determinada diligencia y de que “los fiscales no tiene experiencia para investigar delitos” y, menos, para “dirigir una investigación criminal”. El ciclo se completa con el Juez de Garantías que dispone la libertad u otorga una “medida alternativa o sustitutiva de la prisión preventiva” con ligereza, sin sopesar acabadamente la falta de arraigo, la pena que está en juego, el perjuicio causado por el imputado, la actitud frente a él, y sus antecedentes durante el procedimiento o en otro anterior (Art. 243  “Peligro de fuga”, CPP).  

            En cuanto a la responsabilidad del nuevo régimen penal y procesal penal en el ineficaz combate a la corrupción estatal se suele “responsabilizar” de ello, apresurada y ligeramente, a las “nuevas garantías” en favor del procesado, y, especialmente, por no obligar a todo funcionario público a justificar enriquecimientos que no se compadecen de su ingreso, porque constituiría una inconstitucional inversión de la carga de la prueba.

            Al igual que el reproche anterior, buena parte del problema también, y en principio,  radica en la deficiente actuación de la Policía y de los Fiscales, así como en la mala aplicación de las figuras penales y procesales penales por parte de los jueces.

Mas en otro orden de cosas,  tras el golpe del 3 de febrero de 1989 que derribó la dictadura, el sistema penal se vio –lamentablemente-- sin otras figuras penales para enfrentar la corrupción en el régimen derrocado que el Decreto N° 448/40 de “prevención y represión del enriquecimiento ilícito de funcionarios públicos”.  Surgió, entonces, la defensa que  “enriqueció” a varios abogados defensores de corruptos personeros de la dictadura: se trataba de un mero “decreto” y no de una “ley formal” y además implicaba una “inconstitucional inversión de la carga de la prueba”.

            Dicho decreto se dictó el 18 de marzo de 1940 --durante un lamentable período de nuestra historia—, cuando el Congreso acaba de “autodisolverse” (16 de febrero de 1940) y antes de la entrada en vigencia de la Constitución de 1940 que, institucionalizó el “Decreto-Ley”. Un conocido penalista, entonces, había concluido que “el Decreto 448 está vigente y tiene fuerza de ley” [14].  Si bien los “decretos-leyes” se convertían en leyes formales recién al ser aprobadas por el Congreso, el nuevo Congreso unicameral instituido por la Constitución de 1940 no se integró hasta 1948 y una de sus primeras leyes fue, precisamente,  la Ley N° 9 del 22 de julio de 1948, cuyo Art. 1° establecía: “Apruébanse todos los Decretos-Leyes dictados por el P.E. desde el 18 de febrero de 1940 hasta el 31 de marzo de 1948”, con lo que el supuesto defecto formal habría quedado salvado.

            En cuanto a su contenido –que es lo que más nos interesa--, el Art. 2° del Decreto 448/40 “consideraba enriquecimiento ilícito [del funcionario] el aumento o acrecentamiento del patrimonio que no proviniere”: de emolumentos legales del cargo; del ejercicio de profesión, oficio o trabajo compatible con la función pública; del aumento o acrecentamiento natural de los bienes declarados al iniciar la función o adquiridos despues; de herencia, legado o donación; y de hechos fortuitos comprobados. El Art. 3° establecía “La prueba de que el enriquecimiento proviene de las causa mencionadas incumbe siempre al al funcionario o empleado”. Respecto de la objeción  de inversión de la carga de la prueba, un constitucionalista de nota como el Prof.  Justo J. Prieto sostuvo, entonces –sin éxito-- que “no constituye inversión de prueba, pues se interpone un hecho que sirve de indicio suficiente como presunta transgresión de la ley: la desproporción observada entre la declaración jurada y los bienes posteriormente aparecidos. El caso es similar al alibí o coartada que presenta la defensa ante la acusación de un tertigo supuestamente presencial que implica al acusado. Es también la argumentación de descargo de aquel a quie, luego de escucharse un disparo, es encontrado con el revólver humeante frente al cadáver. No se trata de inversión de la prueba, sino de mera defensa en juicio [15]”.

            A nivel de constitución “material”, lo cierto es que si algo marcó a la transición fue el “celo garantista” respecto de dicho tipo penal, a tal punto de que nunca se pudo legislar sobre el “enriquecimiento ilícito de funcionarios públicos” por la  objeción, casi “axiomática”, de que todo tipo penal al respecto invertiría la carga de la prueba,  violando la presunción constitucional de inocencia. Un proyecto de ley “anticorrupción” de 1995, que contenía un artículo similar, no pudo prosperar; el nuevo Código Penal  no tiene un tipo legal como el del Decreto 448/40. Sin embargo, esta normativa  no fue derogada al derogarse el viejo Código Penal de 1914, de modo que sigue vigente.            

            Con respecto a la supuesta inversión de la prueba, creemos que las garantías procesales y judiciales amparan a todo imputado, procesado o acusado, sea o no funcionario público. No obstante lo anterior, así como la “conducta pública” del funcionario del Estado está expuesta a un mayor --y justificado-- escrutinio público que la “conducta privada” o de los particulares, el patrimonio del funcionario público también debe estar sometido a igual o mayor escrutinio público,  fundado –precisamente-- en la existencia de un claro “interés público”.  Considerando que se realiza mediante una combinación de delitos de muy difícil demostración en juicio, como la malversación, defraudación, soborno, cohecho, exacción y el tráfico de influencias, el enriquecimiento injustificado del funcionario público es algo muy diferente –y esta muy por encima-- de un hecho privado de substracción, apropiación indebida o enriquecimiento injusto. 

            Por la misma razón que, en materia de libertad de expresión y de prensa, el funcionario del Estado o toda “figura pública” tiene una menor protección --que el resto de los ciudadanos-- de su derecho a la intimidad, honor y reputación --siempre que esté en juego un claro interés público--,  en materia de defensa del patrimonio público (del dinero de todos, del Fisco, de la Cosa Pública), todo funcionario público debería rendir cuentas yjustificar todo enriquecimiento patrimonial apreciable suyo o de persona interpuesta, desde que asumió su cargo público: A)previa demostración por el Ministerio Público, no sólo de los i)ingresos lícitos del funcionario sinode losii) bienes acrecidos injustificada o inexplicablemente; y B)siempre que fuere debida y formalmente requerido a ello.  Esta regla o principio, que a falta de mejor denominación llamamos “pro Res Publicae”, es de imperiosa necesidad en el caso paraguayo, no sólo por la impunidad con que –ofensivamente— funcionarios públicos con sueldos modestos exhiben enormes fortunas [16], sino también por ser uno de los pocos países que carecen del “impuesto a la renta personal”, pese a proclamarse como un Estado social de derecho; el control sobre el dinero mal habido es, por lo tanto, casi nulo. 

            No estamos convencidos de que se trate efectivamente de una simple y llana “inversión de la carga de la prueba”, porque el Ministerio Público tendría siempre el onus probandi de acreditar no sólo los ingresos lícitos conocidos del funcionario público sino también todo enriquecimiento injustificado del funcionario o de persona interpuesta desde que asumió su cargo o desde su última declaración de bienes. Y en el negado caso que así fuese, debería establecerse esta excepción en virtud del mencionado principio pro Res Publicae.  

            El mayor aval constitucional al tipo penal mencionado se encuentra --a nuestro criterio-- en el Art. 104 de la Constitución paraguaya (dentro del capítulo “De la Función Pública”) cuando dispone:“De la declaración obligatoria de bienes y rentas. Los funcionarios públicos y los empleados públicos, incluyendo a los de elección popular, los de entidades estatales, binacionales, autárquicas, descentralizadas y, en general, quienes perciban remuneraciones permanentes del Estado, estarán obligados a prestar declaración jurada de bienes y rentas dentro de los quince días de haber tomado posesión de su cargo, y en igual término al cesar el mismo.”  ¿Cuál es el sentido de esta norma constitucional si no el de imponer un tratamiento especial al patrimonio del funcionario público y, sobre todo, que se imponga un examen y contrastación –ope Constitutione—del patrimonio al ingresar y al salir de la función pública, que no es un empleo –o no debería serlo— común u ordinario?   

                               

7.   A MODO DE CONCLUSIÓN.

 

            Vimos que el Art. 12, inc. 5) de la Constitución garantiza a todo detenido o arrestado el derecho a ser puesto a disposición del magistrado judicial competente dentro de las 24 horas.  Con respecto a dicho plazo, independientemente del laudable garantismo que trasunta, creemos que se debería de haber ponderado circunstancias de lugar, comunicación, accesibilidad, etc. Bajo las actuales circunstancias, tiene un “efecto boomerang” , ya que es de casi imposible cumplimiento en  gran parte del Paraguay rural, que carece de una buena  integración física. Como dicho plazo se dispuso por primera vez en la Constitución de 1870, no queremos ni imaginarnos lo que habrá sido su “observancia” poco después de la Guerra de la Triple Alianza, con el país diezmado y desbastado. Baste sólo el ejemplo de realismo de la Constitución Española de 1978 que --a fines del XX y en Europa!-- estipula un plazo máximo de “setenta y dos horas” en que el detenido deber ser puesto en libertad o a disposición del Juez. 

            Se trata de la Constitución “material”, que nos impone constatar la difícil observancia efectiva de estas garantías en numerosos casos y por circunstancias explicables, aunque no siempre justificables. Uno no puede dejar de interrogarse si es bueno poner un plazo tan breve cuando sólo en la Capital y en otras pocas ciudades se puede, responsablemente, prometer cumplirlo ¿No invita a la condenable práctica de tener por “letra muerta” claúsulas constitucionales, con toda su secuela atentatoria de la majestad de la Constitución y del Estado de Derecho?

            Por otra parte,  con respecto a la constitución “material” en materia de la excepcionalidad de la prisión preventiva, no podemos dejar de apuntar que sólo la escasa clase alta y media puede hacer pleno uso de esta garantía “de evitar anticipos de condenas”. Existe un régimen de discriminados --de facto y sin intención de las autoridades posiblemente-- por carecer de bienes, crédito, arraigo, aval personal o incluso por tener antecedentes policiales o judiciales. De hecho, hay ciudadanos de “segunda clase” -- marginales o pequeños delincuentes-- para quienes se incumple en forma abismalmente desigual respecto de quienes tienen bienes o aval real o personal suficientes para afianzar su comparencia en juicio y pagar abogados para plantearlas diligente, insistente y efectivamente. La única excepción es la de los “marginales  operadores de peces gordos” (distribuidores zonales o barriales de narcotráfico, lavado de dinero, autotráfico, etc.) que suelen tener recibir “ayuda” para contratar hábiles abogados y plantear cuantas medidas alternativas a la prisión preventiva –incluso abusivamente-- quepa plantearse.

            En conclusión, la carencia de una “cultura política democrática” así como de ciertas actitudes de inercia post-dictatorial ayudan a explicar muchos de los desajustes,  déficits y efectos no queridos de la implantación del garantismo en Paraguay.  No obstante, reafirmamos nuestra convicción de que el garantismo en nuestra constitución “formal” y, eventualmente cada vez más en la “material”, arroja más luces que sombras, más  progreso que retroceso hacia la auténtica defensa de la dignidad humana.

 

Copyright Jorge Seall-Sasiain

 


[1]          Nuestro gran maestro de los constitucionalistas contemporáneos de América Latina, Dr. Germán José Bidart Campos, al respecto expresa: “Las garantías constitucionales son el soporte de la seguridad jurídica; no en vano se define a las garantías en un sentido lato, como el conjunto de seguridades jurídico-institucionales deparadas al hombre. Las garantías existen frente al Estado, en cuanto son medios o procedimientos que aseguran la vigencia de los derechos”[Manual de la Constitución Reformada. Bs.As.: EDIAR 1ª Reimp., 1998, p. 286].

[2]          Tratado Elemental de Derecho Constitucional Argentino. Nueva edición ampliada y actualizada a 1999-2000. Bs. As. EDIAR, 2000, Tomo I-A, p. 797.

[3]     Ferdinand Lassalle ¿Qué es una Constitución?  Bs.As.: Ed Siglo Veinte, 1964, pp.55, 63, 89

[4]           Catalina Botero, Juan Fernando Jaramillo y Rodrigo Uprimny Yepes. “Libertad de Información, Democracia y Control Judicial: la Jurisprudencia Constitucional colombriana en perspectiva comparada” en  Anuario de Derecho Constitucional Latinoamericano.Edición 2000. Buenos Aires: CIEDLA, Konrad Adenauer, pp.466-477

[5]          Ramiro Barboza. Constitución de la República del Paraguay. Asunción: Cidsep-UC-AID, 1993, Tomo I, p. 27, que remite al Diario de Sesiones de la Comisión Redactora N° 7-9 de marzo de 1992, pp. 27-49

[6]          El plazo de 24 horas se analiza en numeral 7, infra

[7]          Cf. Salvador Villagra Maffiodo. Principios de Derecho Administrativo. Asunción: El Foro, 1981pp. 27-34

[8]          El Art. 299  “De las faltas contra la disciplina” establece que a más de las expresada en otras partes del mismo Código, que se reputan faltas contra la disciplina: a) la infracción a los reglamentos; “b) las palabras de descontento pronunciadas en presencia de un superior o la negligencia al cumplir una orden suya” siempre que no sea formal desobediencia; c) “las murmuraciones acerca del orden en que se hagan  los ascensos, de la falta y escasez de sueldo, de exceso de fatiga, de incomodidad de los cuarteles, de la mala calidad del rancho o vestuario”; d) la embriaguez por poco que turbe el orden ; e) las faltas contra la decencia y la moral; f) las riñas en el interior del cuartel; g) la falta de puntualidad; “h) el suponer de los superiores (sic), si esta falta no produce consecuencias graves”; i) “el distraerse el centinela, en tiempos de paz, trabajando, sentándose, fumando (sic)o el dejar su arma o dispararla sin causar daño...”; j) el reunirse los superiores con los subalternos en lugares indignos del decoro de su empleo para bromas, diversiones o actos inmorales; y k) ocultar el nombre, patria o estado civil en el momento de la filiación.  El Art. 301 establece las siguientes “penas disciplinarias” a los Oficiales: “Arresto hasta por treinta días” o “Arresto con centinela hasta por noventa días; a los Sub-Oficiales, Sargentos y Cabos: Arrestos de quince, treinta y sesenta días, y degradación de los Sub-Oficiales, Sargentos y Cabos,con noventa días de arresto”. Lo más grave es el Art. 300 que dispone –en manifiesta violación a la presunción de inocencia-- “La aplicación de las penas disciplinarias corresponde a los Comandantes.  Los Oficiales y Clases que le estén subordinados, se limitaran a ordenar el simple arresto del culpable (sic)hasta que el Comandante señale las penas correspondientes”. No hay ni atisbos de un mínimo debido proceso. [Vide artículo del autor “Libertad de Expresión y Prohibición de Actividades Políticas del Ciudadano Militar; Jurisdicción Militar y Misión de las Fuerzas Armadas en la Constitución de 1992” en Revista Jurídica Paraguaya “LA LEY”, Asunción, Tomo XIX, N° 4, Oct-Dic 1996, pp. 703-721.

[9]          Acuerdo y Sentencia N° 90 de 18 de mayo de 1995, Acción de Inconstitucionalidad en “Luis R. Pomata Chavez y otro s/ Estafa” (Ref: Cheque contra cuenta cancelada, en el que los procesados guardaban prisión preventiva desde hacía meses.)

[10]         Artículo 288.De la declaración, de las causales, de la vigencia y de los plazos. En caso de conflicto armado internacional, formalmente declarado o no, o de grave conmoción interior que ponga en inminente peligro el imperio de esta Constitución o el funcionamiento regular de los órganos creados por ella, el Congreso o el Poder Ejecutivo podrán declarar el Estado de Excepción, en todo o en parte del territorio nacional, por el término de sesenta días como máximo. En el caso de que dicha declaración fuera efectuada por el Poder Ejecutivo, la medida deberá ser aprobada o rechazada por el Congreso dentro del plazo de cuarenta y ocho horas. Dicho término de sesenta días podrá prorrogarse por períodos de hasta treinta días sucesivos, para lo cual requerirá mayoría absoluta de ambas Cámaras. Durante el receso parlamentario, el Poder Ejecutivo podrá decretar, por única vez, el estado de excepción, por un plazo no mayor de treinta días, pero deberá someterlo dentro de los ocho días a la aprobación o rechazo del Congreso, el cual quedará convocado de pleno derecho a sesión extraordinaria, únicamente para tal efecto.El decreto o la ley que declare el estado de excepción contendrá las razones y hechos que se invoquen para su adopción, el tiempo de su vigencia y el territorio afectado, así como los derechos que restringe. Durante la vigencia del estado de excepción, el Poder Ejecutivo solo podrá ordenar, por decreto, y en cada caso, las siguientes medidas: la detención de las personas indiciadas de participar en algunos de esos hechos, el traslado de ellas de un punto a otro de la República, así como la prohibición o la restricción de reuniones públicas y de manifestaciones.. En todos los casos, las personas indiciadas tendrán la opción de salir del país. El Poder Ejecutivo informará de inmediato a la Corte Suprema de Justicia sobre los detenidos en virtud del estado de excepción y el lugar de su detención o traslado, a fin de hacer posible una inspección judicial. Los detenidos en razón del estado de excepción permanecerán en locales sanos y limpios, no destinados a reos comunes, o guardarán reclusión en su propia residencia. Los traslados se harán siempre a sitios poblados y salubres. El estado de excepción no interrumpirá el funcionamiento de los poderes del Estado, la vigencia de esta Constitución ni, específicamente el hábeas Corpus. El Congreso, por mayoría absoluta de votos, podrá disponer en cualquier momento el levantamiento del estado de excepción, si considera que cesaron las causas de su declaración. Una vez que finalice el estado de excepción, el Poder Ejecutivo informará al Congreso, en un plazo no mayor de 5 días, sobre lo actuado durante la vigencia de aquél.

[11]         Cf. Artículo del autor, “El Estado de Exceptión en la Constitución de 1992” en “Estado de Derecho y Democracia.Un debate acerca del Rule of Law”. Seminario en Latino América de Teoría Constitucional y Política (SELA) 2000, Buenos Aires: Editores del Puerto, 2001, pp. 359-368.

[12]         Infra “Conclusión”, volveremos sobre el plazo de las 24 horas.

[13]         Ver ULTIMA HORA, ABC COLOR, NOTICIAS y LA NACION, Asunción, 10/05/2002

[14]         Julio César Vasconsellos. “El Decreto N° 448 del 18 de marzo de 1940 y su Actual Aplicabilidad” en Revista Jurídica Paraguaya “LA LEY”, Asunción, Tomo 12, Jul-Set 1989, p. 681

[15]          Justo José Prieto. “Prevención y Represión del Enriquecimiento Ilegítimo” en Revista Jurídica Paraguaya “LA LEY”, Asunción, Tomo 12, Jul-Set 1989, p. 677

[16]          Aproximadamente unos 156 dólares estadunidenses.

 

 

Fuente digital: http://www.ssya.com.py

Registro: Setiembre 2011






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